‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי חובת ביצוע מכרז ותחולת דיני המכרזים על גופים דו מהותיים בישראל?

תוכן עניינים

מבוא.

על אילו עקרונות יש להסתמך בפסיקה עבור גוף דו מהותי?. 

תקנות חובת המכרזים (תיקון)

הצורך בקיומו של מכרז

מקורות למכרזי מדינה ותאגידים ממשלתיים 

מכרזים ברשויות מקומיות כגוף דו מהותי

חובת מכרזים וגופים דו מהותיים

תחולה וולונטרית של דיני המכרזים בגופים דו מהותיים

אם חלים דיני המכרזים - אלו דינים חלים בגופים דו מהותיים

תקנות העיריות (מכרזים)

דיני גופים דו מהותיים

מותר הדין המינהלי על הדין הפרטי

תקנות חובת המכרזים (תיקון) 

ניתוח כלכלי: ההבדלים העיקריים בין התקנות החדשות לישנות

הוראות עקרוניות

ניתוח פסיקה

הגדרת גוף דו מהותי - עמדת בית המשפט.

איסור אפליה בגוף דו מהותי

פיטורים בגוף דו מהותי

ועדת המכרזים

סיכום

ביבליוגרפיה

תקנות 

פול מילגרם ורוברט ווילסון, אמריקאים המלמדים באוניברסיטת סטנפורד, זכו בפרס נובל לכלכלה 2020 עבור תרומתם לשיפור תיאוריות מכרזים. וילסון הצליח להראות מדוע משתתפים רציונליים במכרזים נוטים להציע הצעות הנמוכות מההערכות לגבי השווי – לטענתו, מדובר בפחד מקללת המנצחים; כלומר, החשש שישלמו יותר מדי ובסופו של דבר יפסידו. מילגרם יצר תיאוריה כללית יותר על מכרזים, שמתבססת על ערכים משותפים ופרטיים שמשתנים ממשתתף למשתתף.

 מטרת המכרז הציבורי היא כפולה. מבחינת בעל המכרז, מטרתו היא להשיג את מירב ההצעות המתאימות ביותר שמהן הוא יוכל לבחור את ההצעה הטובה ביותר בשבילו. מבחינת מגישי ההצעות, מטרתם היא האפשרות לזכות במכרז על יסוד תחרות הוגנת ושוויונית. רואים, אם כן, כי מטרת המכרז הציבורי הינה ציבורית וכלכלית. מבחינה ציבורית מדובר במתן הזדמנות שווה לכל המציעים לפי עקרון השוויון ומבחינה כלכלית מדובר ביעילות וחיסכון כספי ציבור באמצעות התחרות. שתי מטרות אלה הם המקור למתח בין האינטרס הציבורי, לפיו, בעל המכרז צריך לנהוג בשוויון והעדר אפליה כלפי המשתתפים במכרז לבין האינטרס הכלכלי המיועד להפיק את ההצעה היעילה והזולה ביותר. בסופו של דבר, ניתן לומר כי דיני המכרזים מבטאים את הצורך להשיג איזון בין תחרות שוויונית ושקיפות ציבורית לבין גמישות מסחרית ואינטרסים כלכליים.

ב-קיבלה הכנסת את חוק חובת המכרזים, חוק אשר נכנס לתוקף כשנתיים לאחר מכן. הכמות הרבה (מידי) של מכרזים אשר הגיעו מאז לדיון בפני ערכאות. בתחום ההיי טק והמחשוב, אולם רוב האמור בה תקף גם למכרזים בתחומים אחרים.

הוראות החוק חלות כיום על המדינה, על חברות ממשלתיות, על קופות החולים ועל רשויות וגופים ציבוריים, ממשלתיים ועי רוני ים נוספים. החוק עוסק בעיקר בעקרונות ובקווים המנחים, כאשר פרטי היישום של אלה מצויים בתקנות אשר הותקנו מכוח החוק ובשנים שלאחר מכן. סעיף 2 לחוק קובע את הרעיון המרכזי לפיו לא יתקשרו הגופים האמורים "בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". החוק אומנם חל גם על מכירות אותן מבצעים הגופים הכפופים לו, אולם רשימה זו תתמקד בעסקות רכש בכלל, ובמכרזים לביצוע פרוייקטים בתחום המחשוב וההיי טק בפרט.

המתח שבין האינטרס העסקי הטהור לאינטרס הציבורי הכללי :

כאמור, למכרז הציבורי שתי מטרות: ציבורית וכלכלית, ואת שתי אלו הוא מיועד לקדם.

מבחינה ציבורית - מיועדים דיני המכרזים להגשים את עיקרון השוויון על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים.

מבחינה כלכלית - מבטאים דיני המכרזים את השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור, תוך מקסום הרווחים הכלכליים לרשות המזמינה, על ידי השגת מרב היתרונות באמצעות מנגנון התחרות.

שני היבטים אלה של דיני המכרזים מהווים מקור למתח המתמיד הקיים בין האינטרס הציבורי המחייב את הרשות הציבורית, בעלת המכרז, לכלכל את מעשיה ולנהל את ענייניה בדרך שתבטיח שוויון והעדר משוא פנים כלפי המשתתפים במכרז, לבין האינטרס העסקי המיועד. גמישות מסחרית ואינטרסים כלכליים מובהקים מהצד האחר. יש מקרים בהם יטענו קברניטי הרשות המקומית, כי מקסום התועלת הכלכלית יתקבל בדרך של מו"מ פתוח ולא בדרך של מכרז סגור. זאת מאחר ובמקרים רבים לאחר פרסום תוצאות המכרז ישנם כאלו שיציעו מחיר גבוה יותר מההצעה הגבוה ביותר. אולם, אם דבר זה יתאפשר, ייפגע השוויון ולא תתקיים תחרות בתנאים שוויוניים.

לפיכך, כיוון שמדובר במכרזיה של רשות ציבורית, העוסקת בכספי ציבור, האינטרס העסקי שלה לעולם אינו אינטרס כלכלי טהור, והאינטרס הציבורי הכללי יגבר עליו, אף שהוא עלול להגביל את הגמישות המסחרית.

דוגמה למקרה שבו האינטרס הציבורי הכללי גובר על האינטרס העסקי הטהור:

במהלך שנות התשעים, עיריית תל אביב-יפו, פרסמה מכרז למכירת מתחם הקרקע עליו נבנו מגדלי עזריאלי.

קביעת הזוכה במכרז שוקללה על בסיס המחיר הגבוה ביותר שהוצע עבור הקרקע מחד, והתכנון האדריכלי שקיבל את הציון הגבוה ביותר על ידי ועדת מומחים מאידך (בהתאם לתקנות העיריות) .

בדוגמה זו, אנו רואים, כי מטרת מכרז שהיא השגת התועלת המרבית למשק בכללותו, נעשתה באמצעות שקלול ההצעה הגבוהה ביותר, כך שהעירייה תקבל את התמורה הכספית הגבוה ביותר עבור הקרקע העירונית מחד, ומאידך ההקצאה נותנת משקל משמעותי גם לקבלן שיכול להפיק מהמוצר שנמכר, עבור הציבור, את הטוב ביותר מבחינה אדריכלית ויזואלית שלזה ערך ציבורי אורבאני חשוב מאוד (ואולי אף לא פחות).

יודגש, כי ההצעה הכספית של הזוכה בנכס, היזם עזריאלי, הייתה נמוכה מההצעה הכספית של חב' אשטרום, ולמרות זאת עזריאלי נקבע כזוכה, וזאת עקב התכנון המיוחד שהציע (מגדל משולש, עגול ומרובע).

במתח שבין שמירה על האינטרס הציבורי למול האינטרס הכלכלי, נראה, כי לטווח הארוך קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס הכלכלי של הרשות, הלא הוא האינטרס לזכות בהצעות הנוחות ביותר.

על כן, כפי שציינה השופטת דורנר, לעקרון התחרות בתנאי שוויון מעמד בכורה בתחום המכרזים הציבוריים ובמקרה התנגשות הוא דוחה את השיקול הכלכלי.

מצגת גופים דו מהותיים, דיני מכרזים

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-40 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית, כ-20 פסקי דין)