‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי משפט הטבע מול פוזיטיביזם בכלל ולאור פסיקה ישראלית בנושא כמו בג"צ ההתנתקות?

תוכן עניינים

מבוא

משפט הטבע

גרף עמדה "טבעית"

טענות המשפט הטבעי

תאורטיקנים של המשפט הטבעי

משפט הטבע של הובס

הביקורת על המשפט הטבעי

התיזה הפוזיטיביסטית

עמדתו של אהרן ברק, משפט טבעי ופוזיטיביזם משפטי

פס"ד לאור

פרשנות משפטית

בגצ ההתנתקות

ביבליוגרפיה

משפט הטבע (לטינית: ius naturale, lex naturalis) הוא חוק שיכול להתקיים ללא תלות בחוק החיובי של סדר פוליטי נתון, חברה או מדינת לאום. כפי שנקבע מטבעו, משתמע כי חוק הטבע הוא אובייקטיבי ואוניברסאלי; הוא מתקיים ללא תלות בהבנה האנושית, ובחוק החיובי של מדינה מסוימת, סדר פוליטי, מחוקק או חברה בכלל. מבחינה היסטורית, חוק הטבע מתייחס לשימוש בתבונה לניתוח הטבע האנושי כדי להסיק כללים מחייבים של התנהגות מוסרית מיצירת הטבע של המציאות והאנושות של הטבע או של אלוהים. מושג חוק הטבע תועד בפילוסופיה היוונית העתיקה, כולל אריסטו והופנה אליו בפילוסופיה הרומית על ידי סיקרו. הפניות לחוק הטבע נמצאות גם בבחינות הישנות והחדשות של התנ"ך, שנחשפו מאוחר יותר בימי הביניים על ידי פילוסופים נוצרים כמו אלברט הגדול ותומאס אקווינס[1]. בית הספר סלמנקה תרם תרומה בולטת במהלך הרנסנס. תיאוריות של חוקי הטבע המודרניים התפתחו מאוד בעידן ההשכלה, שילבו השראה מהמשפט הרומי עם פילוסופיות כמו תורת החוזים החברתיים. זה שימש לאתגר על זכותם האלוהית של מלכים, והפך להצדקה חלופית להקמת חוזה חברתי, חוק חיובי וממשל - ובכך זכויות משפטיות - בצורה של רפובליקניזם קלאסי. לעומת זאת, משתמשים במושג זכויות הטבע על-ידי אחרים כדי לאתגר את הלגיטימיות של כל המפעלים האלו. [ציטוט נחוץ] במקביל, מושג דיני הטבע קשור קשר הדוק למושג זכויות הטבע. אכן, פילוסופים, משפטנים ומלומדים רבים משתמשים בדיני טבע באופן נרדף לזכויות טבע (לטינית: ius naturale), או צדק טבעי, בעוד שאחרים מבחינים בין דיני טבע וזכות טבע. בגלל הצומת שבין חוק הטבע לזכויות הטבע, חוק הטבע נטען או יוחס כמרכיב מפתח בהכרזת העצמאות של ארצות הברית, הצהרת זכויות האדם והאזרח של צרפת, ההכרזה האוניברסלית לזכויות האדם (1948) של האומות המאוחדות, כמו גם האמנה האירופית לזכויות האדם של מועצת אירופה[2].

כמו הביטוי "משפט טבעי", גם הביטוי "פוזיטיביזם משפטי" אינו חד-משמעי, וחוקרים שונים משתמשים בו במובנים שונים. אך בדרך-כלל, אין מחלוקת ש-Bentham ו-Austin (במאה התשע-עשרה) ו-Kelsen ו-Hart (במאה העשרים) הם התיאורטיקנים המרכזיים בזרם של הפוזיטיביזם המשפטי. למרות שתיאוריות המשפט של הארבעה נבדלות זו מזו בעניינים חשובים, שתי טענות משותפות לכולן: לפי הטענה הראשונה, השלילית, אין זה נכון שהתוקף המשפטי של כל נורמה תלוי במבחן מוסרי כלשהו (כפי שקובעת התיזה של המשפט הטבעי). לפי הטענה השנייה, החיובית, התוקף המשפטי של כל נורמה תלוי תמיד בעובדות חברתיות, הקשורות למקורות המשפט[1]. כאשר אדבר להלן על התיזה הפוזיטיביסטית של המשפט, אתכוון אך ורק לתיזה שבאה לידי ביטוי בשתי טענות אלה, ולא לקונסטרוקציות התיאורטיות השונות שרקמו סביבן החוקרים שהזכרתי. המקורות, שהקשר אליהם עשוי להקנות לנורמה כלשהי תוקף משפטי, יכולים להשתנות משיטת משפט אחת לאחרת (אם כי, ולא במקרה, המקורות המרכזיים בשיטות משפט מפותחות נעוצים באקטים של חקיקה או פסיקה). בין ארבעת החוקרים שהזכרתי יש חילוקי-דעות בדבר אופיים של מקורות אלה וטיבו של הקשר בינם לבין הנורמות המשפטיות, לסוגייהן; אך כל אחד מהארבעה מניח, כי אפשר לזהות את המקורות האלה על-יסוד בירור של עובדות, ללא הזדקקות לטיעונים מוסריים. היו שהצדיקו את התיזה הפוזיטיביסטית בקובעם, שהיא הולמת את השימוש המקובל במושג "חוק". היו שטענו, כי היא הולמת את אופיו של החוק כמכשיר חברתי ממוסד. היו אף שהצדיקו את התיזה הפוזיטיביסטית בנימוק החינוכי-המוסרי, שקבלתה עשויה להביא לכך שאנשים לא יצייתו לחוק ציות עיוור.

(בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמים באנגלית ובעברית)

ביבליוגרפיה לדוגמא:

אסתר חיות "גבולות המשפט", ספר אדמונד לוי (

דוד אנוך ופרופ' אלון הראל "עיון פילוסופי במשפט ועל אודותיו" דין ודברים ד 17 ,20 .

שפירא ע' תורת המשפט – פרקי מבוא (הוצאת בורסי)

Court D. Qualitive research and intercultural understanding. Routledge 2018