‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי אקטיביזם שיפוטי  וסוגיית השפיטות בסוגיות חוזיות?

תוכן עניינים

מבוא

חלק ראשון אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים: תיאוריה ופרקטיקה

פרק א מהו אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים?

 (א). מהו אקטיביזם שיפוטי?

 (ב). מהו אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים?

פרק ב אקטיביזם שיפוטי ותכליות דיני חוזים

פרק ג אקטיביזם שיפוטי ראוי לאור תכליות דיני החוזים

 (א) שיערוך באכיפה;

 (ב) אכיפה בקירוב;

 (ג) תורת הסיכונים

פרק ד אקטיביזם שיפוטי לא ראוי בדיני החוזים לאור מטרות

 ותכליות דיני החוזים

 (א) דרישת תום הלב כבסיס לאכיפה ולפיצויים חיוביים

 (ב) תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט על תרופות חוזיות

 (ג) דיני כריתת חוזה – צמצום דרישת המסוימות

 (ד) פרשנות חוזה – ביטול הלכת שני השלבים

 (ה) עקרון תקנת הציבור כעילה לביטול תניות מקפחות בחוזה

פרק ה פסיביות משפטית בדיני חוזים – אקטיביזם מסוג אחר

 (א) פגמים בכריתת חוזה

 (ב) פסיקה פסיבית בנושא הסיכול;

 (ג) טענת "לא נעשה דבר" - non-est-factum

פרק ו סיכום ביניים: אקטיביזם שיפוטי – מגמה מובילה בדיני

 החוזים בישראל (א) האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים

 בישראל – רקע ותיאוריה (ב) הפרקטיקה של האקטיביזם

 השיפוטי בישראל

חלק שני: אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים בישראל: תמיכה, ביקורת

 והצעה לשיפור

פרק ז אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים: תמיכה וביקורת

 (א). התמיכה באקטיביזם השיפוטי בשנות השמונים והתשעים

 (ב). הביקורת על האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים בשנות האלפיים

פרק ח הסיבות להתגברות הביקורת על האקטיביזם השיפוטי בשנות האלפיים

 (א) החמרה באקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים בעשור האחרון

 (ב) התגברות המגמה הקפיטליסטית בחברה הישראלית מעודדת חזרה

  לגישה פורמליסטית בדיני חוזים

 (ג) הפורמליזם החדש בדיני חוזים בארצות הברית בעשור האחרון

 (ד) הסיבות לתמיכה באקטיביזם השיפוטי בשנות השמונים שוב אינן

  קיימות

פרק ט צמצום האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים – האומנם מטרה

 שניתן להשיגה?

הדיון באקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים עלה מחדש כנושא בעל חשיבות בשנים האחרונות. התחושה בקרב עורכי דין, משפטנים והסגל האקדמי בפקולטות למשפטים היא שהייתה עליית מדרגה באקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בתחום דיני החוזים. על תופעה זו נמתחה ביקורת.1

הנושא של אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים מעורר סדרה של שאלות קשות וסבוכות. השאלה הראשונה: כיצד מגדירים "אקטיביזם שיפוטי" בכלל ואקטיביזם שיפוטי בהקשר של דיני החוזים? השאלה השנייה: האם אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים הוא טוב או רע? הצגת שאלה ערכית זו מעלה שאלה שלישית נוספת ולא פשוטה: כלום ניתן לבחון את דיני החוזים במושגים של דין טוב או דין גרוע? והשאלה הרביעית: בהנחה שאכן קיימת תופעה של אקטיביזם שיפוטי עודף בתחומים מסוימים של דיני החוזים, מה ניתן לעשות כדי להביא לידי עיצוב דיני חוזים טובים ויעילים יותר?

בחיבור שני חלקים. החלק הראשון והעיקרי בוחן את התיאוריה ואת הפרקטיקה של האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים. החלק השני מציג את הכתיבה המשפטית על האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים בישראל ואת השינויים שחלו בכתיבה זו בשנים האחרונות. מסקנתי בחיבור שראוי לצמצם את האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים.

השימוש במונח "אקטיביזם שיפוטי" נעשה לעתים קרובות בלי לתחום במדויק את משמעותו. נראה כאילו השימוש במונח זה מייצג תחושות ולא עובדות. יש להגדיר תחילה את האקטיביזם השיפוטי בכלל ואת האקטיביזם השיפוטי בהקשר של דיני חוזים. מתוך שלל ההגדרות אני מציע להשתמש בשתי הגדרות שניתן ליישמן גם בדיני חוזים. המונח "אקטיביזם שיפוטי" בדיני חוזים אינו מצטמצם רק להכרעות שיפוטיות הנוגעות לתוכן החוזה, אלא למכלול דיני החוזים כפי שעוצבו בפסיקה. בחינת מעורבותו של בית המשפט ביצירת דיני חוזים חדשים תוך הרחבת שיקול הדעת השיפוטי היא שתאפשר להיווכח אם בית המשפט העליון היה אקטיביסטי או נהג בריסון עצמי בתחום דיני החוזים.

אקטיביזם שיפוטי כשלעצמו אינו בגדר קביעה ערכית, ואין במונח "אקטיביזם" תשובה על השאלה, אם הפסיקה האקטיבית הייתה ראויה אם לאו. יש תחומים שבהם נדרשת התערבות של בית המשפט ויש תחומים שבהם נדרש יותר ריסון עצמי. כדי לענות על השאלה, מתי אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים הוא ראוי, מועיל ויעיל, יש להציג תחילה אמות מידה שיבחינו בין כללים טובים בדיני חוזים לבין כללים טובים פחות, בין נושאים בדיני חוזים שבהם התערבות בית המשפט היא רצויה לבין נושאים בדיני חוזים שבהם עדיפה גישה של ריסון עצמי. תכליות דיני החוזים ישמשו כאמת מידה לשאלות שהוצגו. הצגת אמות המידה הרלוונטיות והתכליות הראויות של דיני חוזים יתנו בידינו כלי עזר למתן תשובה על השאלה, מתי אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים הוא דבר מועיל ומתי לא. לאחר הגדרת האקטיביזם השיפוטי בדיני החוזים ולאור תכליות דיני החוזים ניתן יהיה להתמודד עם שתיים מהשאלות המרכזיות בחיבור זה: האם בית המשפט העליון בישראל הוא אקטיביסטי בדיני חוזים? והאם אקטיביזם זה קידם את מטרות דיני החוזים או פגע בהן?

סוגיות אחדות ישמשו כדוגמאות לאקטיביזם שיפוטי ראוי בדיני חוזים.2 בסוגיות אלו פעל בית המשפט העליון באופן אקטיבי וחידש הלכות חשובות. חידושי הלכות אלו נקלטו בקהילייה המשפטית מתוך הסכמה רחבה. בסוגיות אלו הביא האקטיביזם השיפוטי לידי מימוש המטרות, התכליות והיעדים של דיני החוזים.

בהמשך נציג סוגיות מספר3 בדיני חוזים שבהן הייתה מעורבות שיפוטית רבה בתוכן החוזה ובחוקי החוזים. ברוב הסוגיות שיוצגו, אם כי לא בכולן, התקבלו ההחלטות בבית המשפט העליון כבר בסוף שנות השבעים ובמהלך שנות השמונים ואילו הביקורת עליהן בספרות המשפטית באה לידי ביטוי בעיקר בשנים האחרונות.

יש סוגיות בדיני חוזים שבהן גישת בית המשפט היא פסיבית.4 מכאן שגם בדיני חוזים יש נושאים שבהם העדיף בית המשפט העליון גישה של ריסון עצמי ומתן תוקף לחוזה כפי שהוא על פני גישה של התערבות

מצגת אקטיביזם שיפוטי

ביבליוגרפיה לדוג': (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

עמיר פוקס ופרופ' מרדכי קרמניצר הצעת חוק-יסוד: מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, המכון הישראלי לדמוקרטיה

בג"ץ אורי אבנרי ואח' נ' הכנסת ואח', 15.4.2015

מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט 17;

דניאל פרידמן "פורמליזם וערכים: ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי" המשפט גיליון 21  2.

דנ"א ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, תק-על (2) 1681

דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך ג, ) 245-249

סיני דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג  135.

 אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 397