מבוא. 

הדין המצוי 

שינוי תנאי ההתקשרות עם הזוכה במכרז וקיפפוח המפסיד במכרז עקב כך. 

ניהול משא-ומתן עם הזוכה במכרז. 

שינוי תנאי ההתקשרות לאחר החתימה על החוזה. 

ההלכה הפסוקה. 

משפט משווה. 

הדין הרצוי 

שיקולים של כלכלה ומשפט ויעילות.

כששינוי החוזה אינו פוגע בשוויון ההזדמנויות.

קושי מעשי באכיפה.

מדיניות מחמירה כלפי שינוי מאוחר בתנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז. 

פגיעה באינטרס הציפייה של המתמודדים במכרז ושל מתמודדים-בכוח במכרז.

מסר בעייתי לציבור המציעים ולנציגי הרשות.

פגיעה באמון הציבור בהליך המכרז וברשות המנהלית. 

הצעה להסדר חדש

שינוי המוסדר בחוזה המקורי

לשון החוזה.

שינוי טכני או שינוי מהותי

כפיפותו של השינוי המבוקש לחובה לערוך מכרז אילו היה עומד לבדו 

הזיקה בין החוזה המקורי לבין השינוי המבוקש.

נחיצותו של השינוי המבוקש להגשמת יעדי ההתקשרות

יעילות השינוי

קיומה של חלופה סבירה לספק הנוכחי

היקף השינוי המבוקש..

סוג ההתקשרות שבה מדובר.

המניע שבבסיס השינוי: שיקול ענייני או שיקול זר.

פרוצדורה.

סיכום..

ביבליוגרפיה.

שינוי תנאי התקשרות אחרי זכיה במכרז

ופגיעה בשוויון כלפי מתחרים שהפסידו את המכרז

עבודה זו תעסוק בשינוי תנאי ההתקשרות אחרי זכיה במכרז וכן בסוגיית פגיעה בשוויון כלפי מתחרים שהפסידו את המכרז. פעמים רבות ישנו צורך לערוך שינויים בתנאי חוזה שנערך בעקבות מכרז בין מציע המכרז לבין הצד שזכה בו. צורך זה יכול לנבוע ממגוון רחב של נסיבות, להתעורר בשלבים שונים של ההתקשרות ולהיות בעל מאפיינים מסוגים שונים. הקושי הטמון בשינוי מעין זה מנקודת–הראות של דיני המכרזים גם אם השינוי נעשה בהסכמת הצדדים. כך, ישנו חשש ששינוי מעין זה יהווה פתח לשחיתות, לפגיעה בעקרון השוויון ולחוסר יעילות. עם זאת, אין הצדקה לאסור באופן מוחלט שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות, שכן הטעמים העומדים בבסיס השינוי מוצדקים לעתים וקיים צורך כן להתיר את השינוי[1].

בעבודה זו אבי מהצעתו של ד"ר עומר דקל[2] לפתור דילמה זו באמצעות הסדר הכולל מרכיב מהותי ומרכיב דיוני. המרכיב המהותי מציע לקבוע חזקה כי שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות אסור, אלא אם–כן קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. בהקשר זה ישנה רשימה לא–סגורה של שיקולים שראויים להיבחן בטרם יאושר השינוי, ומציע שההחלטה בדבר התרת השינוי או איסורו תהיה פרי איזון ביניהם. המרכיב הדיוני מציע כי ההחלטה בדבר השינוי תתקבל על–ידי ועדת המכרזים, ולא על–ידי היחידה המזמינה הנמצאת בקשר עם הספק, שההחלטה תתקבל תוך שקיפות מרבית ושתוכר זכותם של המתמודדים האחרים במכרז להעמיד את החלטת השינוי במבחן הביקורת.

האם צדדים לחוזה שנכרת בעקבות מכרז רשאים להכניס בו שינויים? אם כן, האם יש מקום להתייחס לנסיבות של עריכת השינוי ולסוג השינוי המבוקש?.

לכל מכרז באשר הוא נלווה חוזה שאמור להיכרת בין הרשות - עורכת המכרז - לבין הזוכה במכרז.[3] חוזה זה מהווה חלק ממסמכי המכרז כבר בעת פרסומו, והוא מגדיר במדויק לכלל המתמודדים במכרז את הצפוי להתרחש לאחר סיומו של הליך המכרז וההכרזה על הזוכה בו. אולם לעיתים, הצדדים לחוזה שנכרת בעקבות המכרז, קרי, הרשות המנהלית מצד אחד והזוכה במכרז מהצד האחר, מעוניינים להכניס בו שינויים, וזאת לאחר שההתקשרות כבר יצאה לדרכה.

הרצון לשנות את תנאי ההתקשרות המוגדרים בחוזה עשוי לנבוע ממניעים שונים, בעלי מידה משתנה של לגיטימיות. כך, לדוגמה, הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות עשוי לנבוע משינוי ממשי בנסיבות, היוצר מצב שבו נוסח החוזה המקורי אינו תואם עוד את צורכי הרשות ואינו משרת את תכלית ההתקשרות. דוגמה טיפוסית לכך יכולה להיות גילוי אתר עתיקות בתוואי של כביש שאמור להיסלל על–ידי הזוכה במכרז. בנסיבות מעין אלה, שינוי תנאי ההתקשרות הינו כורח המציאות ממש. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות עשוי לנבוע גם מניסוח רשלני של החוזה המקורי, כך שאם נוסח החוזה לא יתוקן, תסוכל תכלית ההתקשרות. בנסיבות אחרות המניע לשינוי תנאי ההתקשרות עשוי להיות התפתחות טכנולוגית שלא היתה ידועה בעת ניסוח המכרז והחוזה המקורי, כך שאי–עדכון החוזה והימנעות מהתאמתו למציאות החדשה יובילו להתקשרות לא–יעילה. המניע לשינוי תנאי ההתקשרות עשוי להיות הרצון להוזיל אותה כדי להתאימה למגבלות התקציב שהרשות המתקשרת נתונה בהן. מניע אחר לשינוי תנאי ההתקשרות עשוי להיות הרצון להרחיבה לתחומים נוספים או לרכישת מוצרים נוספים מאותו ספק. מניעים מעין אלה עשויים להיתפס על–ידינו כלגיטימיים במידה כזו או אחרת.

אולם ייתכנו מצבים שבהם המניע לשנות את תנאי ההתקשרות הינו בלתי–לגיטימי בבירור. כך, לדוגמה, כאשר המניע הינו הרצון להיטיב עם הזוכה במכרז, וזאת מטעמים מושחתים העומדים בבירור בניגוד לאינטרס הציבורי. ייתכנו גם מצבים שבהם המניע לשינוי תנאי ההתקשרות אינו אלא עצלות מצד נציגי הרשות באכיפת תניות החוזה על הספק או בפרסום מכרז חדש כאשר ההתקשרות עם הספק הנוכחי עומדת לפוג. כל אלה הן דוגמות בלבד לאין–ספור אפשרויות נוספות של מצבים שבהם יהיו הצדדים לחוזה מעוניינים בשינוי תנאי ההתקשרות המוגדרים בחוזה.

עוד יש לציין כי שינוי תנאיה של ההתקשרות יכול לשאת פנים רבות: במישור הזמן הוא עשוי להתרחש מייד לאחר סיום הליך המכרז או בשלב מאוחר של ביצוע ההתקשרות; הוא עשוי לבוא לידי ביטוי בשינוי תקופת ההתקשרות - הארכתה או קיצורה; שינוי תנאי ההתקשרות בעסקה לרכישת טובין או שירותים עשוי לבוא לידי ביטוי בהגדלה או בהקטנה של כמות הטובין או של היקף השירותים שהספק נדרש לספק על–פי החוזה המקורי, תוך התאמת התמורה שתשולם לו לכמות הטובין או השירותים שיסופקו בפועל, וכן בשינוי האיכות או הסוג של המוצר או השירות שהספק נדרש לספק על–פי החוזה המקורי, תוך התאמת התמורה שתשולם לספק (או ללא התאמתה) לנסיבות החדשות.[4] שינוי תנאי ההתקשרות עשוי לבוא לידי ביטוי גם בשינוי מועדי ההספקה של הטובין או של השירותים שהספק מחויב בהם על–פי החוזה המקורי,[5] והדוגמות הן אינסופיות, כאמור.

ראוי להדגיש כי שינוי של תנאי ההתקשרות אינו חייב לבוא לידי ביטוי בשינוי מפורש של החוזה, אלא הדבר יכול להיעשות גם בדרך של מחדל, וזאת על–ידי הבלגה מצד נציגי הגוף המזמין על הפרת החוזה על–ידי הספק, הבלגה המהווה למעשה הסכמה שבשתיקה לשינוי תנאיו.[6]

מצגת מכרזים, קיפוח המפסיד במכרז

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ה', התשס"ו

תקנה 17(ב)(3) לתקנות חובת המכרזים,  ק"ת 826 

ת"פ (ת"א) מדינת ישראל נ' אלי לנדאו (לא פורסם)

 Marvin J. Perry & Associates, U.S. Comp. Gen. (B–277,684; B–277,685