‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי משכנתא והגנת מגורים?

תוכן עניינים

מבוא – מהי משכנתא. 

מימוש משכנתא. 

משכנתאות סאבפריים.. 

משבר הלוואות הסאבפריים..

תמא 38. 

דיני הגנת הדייר. 

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ויישומו על זכויות דיירות מוגנות. 

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]

הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל

תיקון 29 והשינויים המרכזיים בחוק ההוצאה לפועל.

צמצום הפגיעה בחייבים.

תיקון 29 והגנת הדיור החלוף.

חובת היידוע בדבר אפשרות לפנות להליכי פשיטת רגל. 

הוצאה לפועל בהקשר הגנת הדייר. 

נכסים הפטורים מעיקול. 

מהו סידור חלוף?. 

דירה אחרת בשטח דומה, באותה סביבה ובשכר דירה דומה למה שהדייר משלם. 

משך הזמן שיש להבטיח בסידור החלוף. 

פס"ד נגולה. 

סיכום הקייס של נגולה. 

ניתוח פסק הדין נגולה. 

היחס בין סעיף 38 לחוק ההוצל"פ לבין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. 

פס"ד פרמינגר. 

הקייס של פס"ד פרמינגר. 

משפט משווה. 

סיכום.

ביבליוגרפיה.

יש להבדיל בין משכנתה לבין משכון. משכון כולל שיעבוד נכסים בהפקדה (נכסים הנותרים פיזית בחזקת המלווה עד לפירעון מוחלט של ההלוואה) או שעבוד של זכויות שאינן זכויות קנייניות רשומות בלשכת רישום המקרקעין. משכנתה היא בטוחה סבוכה משפטית ופרוצדורלית, ועלות ביצועה גבוהה יותר מעלות רישום בטוחות אחרות, שכן היא מחייבת ביטוח נכס, ביטוח חיים, שמאות והוצאות משפטיות.

ההלוואה נשוא המשכנתה ניתנת על ידי בנק המתמחה בכך - בנק למשכנתאות, על ידי אגף מתמחה בבנק מסחרי או על ידי חברת ביטוח, ומקבל המשכנתה ממשכן את המקרקעין שהוא רוכש בכסף זה - רושם שיעבוד של הדירה בטאבו על שם נותן ההלוואה. אם מקבל המשכנתה אינו עומד בהחזר ההלוואה (לפי מועדי התשלום הנקובים), הבנק רשאי לקחת את המקרקעין הממושכנים ולמכור אותם באמצעות כינוס נכסים תמורת חלק משווים בלבד (באופן טיפוסי 70%). בכסף זה מכוסה יתרת החוב, ואם נותרים עודפים הם מועברים ללווה.

אף על פי שיש לומר כי הבנק מעניק הלוואה ללקוח, והלקוח מעמיד לבנק משכנתה על הנכס שנרכש כבטוחה להבטחת ההלוואה, השתרש הביטוי לפיו אדם לוקח משכנתה לשם רכישת נכס.

יתרונו העיקרי של שיעבוד נכס במשכנתה הוא בפריסת החזר ההלוואה לטווח ארוך. כך מתאפשרת ללווה רכישת מקום מגורים כאשר עולה בכך הצורך (למשל, עם התרחבות המשפחה). ללא הלוואה, היו נאלצים רבים לחיות בשכירות, להמתין עד לגיל מאוחר טרם ירכשו דירה, או להחליף דירות בתדירות גבוהה, מכיוון שאמצעיהם לא היו מאפשרים להם בראשית חייהם לרכוש את הדירה לה הם זקוקים.

במשפט האמריקני מוגנים נכסי מקרקעין של פושט-רגל על-פי הדין הפדראלי או המדינתי. כמעט בכל המדינות בארצות-הברית קיימים חוקי homestead[2]. חוקים אלה באים להגן על בית-המגורים של המשפחה מפני מרבית סוגי הנושים בפשיטת-רגל ובהוצאה לפועל. חוקי המדינות שונים זה מזה בהגדרת ה-'homestead, בחוג הנושים שעליהם אין הפטור חל (וכאן נכללים בדרך-כלל בעלי משכנתאות בנכס), בדרישות הפורמאליות המוקדמות לצורך קיומו ובסכום הפטור המקסימאלי. על-פי חוק פשיטת הרגל הפדראלי ניתנת לחייב ברירה לתבוע פטורים על-פי חוקי מדינתו או על-פי הדין הפדראלי. הפטור בגין homestead בדין הפדראלי עומד כיום על סכום כולל של 7,500 דולר בלבד.

אין ספק, שפושט הרגל הישראלי מוגן מכוחו של סעיף 33 בצורה נדיבה ביותר. אולם, חשוב לציין, כי גם אצלנו קיימות הגבלות מסוימות בדבר הפטור ממימוש נכס מקרקעין המוחזק על-ידי החייב. ראשית, אין הפטור חל, מבחינה מעשית, כנגד בעל משכנתה "אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן..." המלווים הממוסדים, שהם בעלי מרבית המשכנתאות במדינה, מקפידים על איזכור ההוראה האמורה בשטר המשכנתה. שנית, בפשיטת-רגל יש להניח כי יחול סעיף 153 לחוק פשיטת הרגל, הקובע כי "י זכותו של דייר יוצא פושט רגל לדמי-מפתח בבית עסק כאילו היתה זכות זו נכס מנכסיו". כלומר, לדיירות המוגנת של החייב, ועל-ידי כך לגרום לצמצום רכוש החייב. בנסיבות אלו סביר להניח כי החייב ינסה להמנע מסיכונים ומדיונים משפטיים נוספים וישאר בדירתו, כל עוד לא שוחרר מפשיטת הרגל, וזאת אף אם סיכויי שיקומו ייפגעו בשל כך. פיתרון הדיירות המוגנת יש בו לכן כדי לצמצם את חרות החייב והוא עלול ליצור תמריץ שלילי לגבי ניידותו. אולם, גם אם ישאר החייב בביתו, בפרט כאשר למקרקעין ערך ניכר, עלול הוא להחשף ללחצים והליכים שיפוטיים. הנאמן, לו מוקנית הבעלות בנכס, יתבע דמי שכירות, במסגרת החוק, גבוהים ככל האפשר. לא עמד החייב בדמי השכירות - ניתן יהיה לפנותו. שילם החייב את דמי השכירות במועדם - ישתמש הנאמן בעובדה זו כהוכחה על יכולתו הכלכלית של החייב ויתבע העלאת התשלומים השוטפים של פושט הרגל. כתוצאה מכך עלול פושט הרגל לעמוד בפני מצב שיהיה עליו לעזוב את ביתו. גם אם יצליח החייב למצוא בשוק בית או דירה אחרת תמורת דמי מפתח, הדומים למקום מגוריו הקודם - לא ימלט מטיעון הנאמן כי לאור גובה דמי השכירות יש להעלות את הסכומים שעל פושט הרגל לשלם לנושיו מעת לעת. מכאן שהחייב יאלץ לעתים קרובות להגיע להסדר עם הנאמן בדבר רכישת שכירות מוגנת חליפה ההולמת את מצבו, הכל לפי יכולת המיקוח של הצדדים. האפשרות לממש לפחות חלק מדמי המפתח עלולה לגרום ללחץ הנושים להאריך את הליכי פשיטת הרגל. נטיה זו מתחזקת בשל העובדה שנושי פושט הרגל נוטים לרכוש את הבעלות בנכס המוחזק על-ידי החייב. זאת משום שההכנסות ממכירת הבעלות הכפופה לדיירות מוגנת עלולות להיות קטנות ביותר ביחס לערך הנכס ומשום שסך-כל הוצאות הרכישה מוחזרות לנושים (כדיבידנד בפשיטת רגל) בניכוי שכר הטירחה של הנאמן והוצאותיו. לפיכך, ימשך, לעתים קרובות, הקשר הבלתי-רצוי בין החייב לנושיו לאורך זמן כאשר האחרונים יפעילו, מן הסתם, לחצים לשם פינוי הנכס. הדיירות המוגנת יוצרת אפוא מערכת של לחצים ואילוצים שמטבע הדברים משיגה תוצאות שונות לגבי חייבים שונים. במקום לתעל את הצדדים למערכת פעילות עקיפה, העלולה במקרים מסוימים להשיג תוצאות קשות לחייב מכפי שרצה בהן המחוקק, ובמקרים אחרים להיטיב עימו יתר על המידה, עדיף היה, לדעתי, לקבוע מהו הפטור שאנו שואפים להעניק לחייב ולאפשר לו לאחר מכן לפתוח פרק חדש בחייו.

פטור זה ראוי היה שיתייחס לדירה או בית אחד בלבד, המשמש כמקום מגורי הקבע של המשפחה, וכן שתיקבע לו תקרה כספית. רצוי שתקרה זו לא תהיה גבוהה בכל מקרה ממחירה הממוצע של דירה בשוק הישראלי, כאשר גודל הדירה ייקבע בהתאם למפתח של מספר נפשות לחדר מגורים. אם עלה ערך דירת מגורי החייב על הסכום האמור יש לנקוט אחת משתי דרכים חלופיות : א. להטיל חובה על הנושה המממש פסק-דין לטובתו או על הנאמן בפשיטת-רגל להמציא דיור חליף לחייב באישור יושב ראש ההוצאה לפועל או בית המשפט. ב. למסור לחייב את סכום הפטור. סכום זה לא יהיה ניתן לעיקול ולא יחשב כחלק מנכסי פושט הרגל. בדרך זו ניתן יהיה למנוע הברחת רכוש וליצור איזון בין הדאגה לקורת-גג לחייב ובני משפחתו לבין עידוד מוסר התשלומים בחברה והגנה על האינטרסים של הנושים. פיתרון זה עדיף אף על ההגנה המוקצית לחייב מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל המשאיר למעשה את הסדר הבעיה לשיקול-דעת ראש ההוצאה לפועל.

סעיף 33 לחוק בא להגן על בעל בית שהנכס שבבעלותו נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת-רגל. הסעיף הוא נטע זר במסגרת החוק. בעוד אשר החוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף 33(א) ומעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו. בעוד אשר נסתמנה מגמה הן בחקיקה והן בפסיקה לצמצם את פריסת הגנת החוק, בא סעיף 33 והרחיב אותה הרחבה ניכרת.

נקבע כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה, ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו את סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל ואת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. עם זאת, ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו.

בחנתי את המדיניות המשפטית אותה מתיימר סעיף 33 לגבש כנורמה מחייבת. בחינה זו הצביעה על כך שרבים הם פגמיה של הוראת חוק זו. אני מסכים, במלוא הצניעות, עם פרופ' רייכמן[8] בהמלצותיו לגבי ענין זה. לדידו, חלק מהפגמים הללו עשויים למצוא תיקונם באמצעות פרשנות הולמת של בית המשפט העליון. אולם חלק ניכר מהבעיות הנגרמות על-ידי סעיף 33 אינן ניתנות לפיתרון אלא באמצעות חקיקה. עיקרי ההצעות, שהועלו בעבודה זו, לחקיקה חדשה בנושא, הן כדלקמן:

1. ביטול ההגנה על החזקה בפירוק השיתוף. סעיף 33 יוצר קשיים בתיפקוד הבעלות המשותפת. אין כיום הצדקה חברתית של ממש להגנה שפורש החוק על השותף המחזיק בעת פירוק השיתוף. פירוק השיתוף במקרקעין מוסדר בצורה סבירה בחוק המקרקעין ויש לבטל את החלת סעיף 33 בסיטואציה זו. מן הי היה לקבוע אף שסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לא יחול על פירוק שיתוף, ובמקביל לתת לשותף המחזיק ארכה לפינוי הנכס, על-מנת לאפשר לו למצוא דיור חליף.

2. ביטול ההגנה בכל הנוגע לבתי-עסק. אין הצדקה להגן על בית העסק של החייב בהוצאה לפועל של פסק-דין, מימוש משכנתה ופשיטת-רגל. חייב שכשל בניהול עסקו, ולמעשה ניצל אגב כך אשראי שנתנו לו אחרים, אין להקנות לו זכות מוחלטת להמשיך ולהחזיק בבית העסק. מכירת העסק או הפעלתו במסגרת הליכי פשיטת-רגל - ענין הוא לדיני פשיטת הרגל ולשיקול דעת הנאמן ובית המשפט בלבד.

3. ההגנה על בית המגורים. בעוד שלהגנה על בית המגורים של החייב טעמים מוצדקים הרי שלדרך בה מושגת מטרה זו בסעיף 33 פגמים משמעותיים. השימוש ברעיון הדיירות הסטאטוטורית עלול לעתים לקפח את החייב ובמקרים אחרים את הנושים. היותו של החייב חשוף ללחצים בהליכי פשיטת-רגל, מחד, וחוסר קריטריונים המצמצמים את היקף ההגנה, מאידך, הם הגורמים לתוצאה זו.

ביטולו של סעיף 33, להבדיל מתיקונו, לא יגרום לתוצאה קשה, וזאת בתנאי שסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל יועתק לפקודת פשיטת הרגל בשינויים המחויבים. אולם מאחר שסעיף 38 האמור חסר קריטריונים ברורים, עדיף שסעיף 33 לנוסח המשולב וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל יתוקנו בהתאם.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)  

בן אוליאל ריקרדו " תנאי מקפח בחוזה בנקאי- הערכה שיפוטית" דין ודברים ב',  עמ' 813

א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית  .

א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט

Hansen, Zeynep K., and Gary D. Libecap. "Small Farms, Externalities, and the Dust Bowl". - Journal of Political Economy. - Volume: 112(3). - pp.665-94. -at p 687

General references

McElroy, Wendy . "The Free-Soil Movement, Part 1". The Future of Freedom Foundation p 65, at p 81