‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי ברירת הדין בדיני חוזים התמקדות בחוזים אחידים?

תוכן עניינים

מבוא. 

הדין החל על סכסוכים הנובעים.

מחוזים בין-לאומיים.. 

ברירת הדין בחוזה בינ"ל. 

כלל ברירת הדין בחוזים.. 

מתן תוקף לבחירת הצדדים במשפט המשווה. 

החלת דין זר בבית-המשפט של הפורום.

האם על בית-המשפט לכבד בחירה של הצדדים בדין זר?.

ההצדקות להחלת דין זר בבית-המשפט של הפורום.. 

יחסיות המשפט המהותי המקומי 

הסכמה בחוזה על תחולת דין זר. 

מודלים של חופש ברירת דין 

חוזים אחידים.. 

כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי 

חברות יפניות וברירת הדין 

ביפן נהוגה שיטת משפט קונטיננטלית. 

המשפט הקונטיננטלי הוא אחת משתי שיטות המשפט הנפוצות ביותר בעולם. נהוג להציגו כשיטה נפרדת, ובמידת־מה מנוגדת, למשפט המקובל(common law). 

מערכת המשפט היפנית. 

ההיסטוריה של אמנות האג 

ברירת הדין בחברות יפניות הנסחרות בחו"ל. 

נספח. 

מתקשרים בחוזה בין-לאומי - דהיינו, חוזה שיש לו זיקה ליותר משיטת משפט אחת1 - משלבים לעיתים בחוזה תניית ברירת דין.2 תניה זו קובעת כי אם סכסוך הנוגע בחוזה יגיע לבית-משפט (במונחי המשפט הבין-לאומי הפרטי: הפורום), ידון בו זה על-פי הוראות הדין שנקבע בתניה האמורה.3 דומה שכלילת תניה של ברירת דין בחוזה בין-לאומי הינה כורח המציאות, לעסקות בין-לאומיות, מטבע ברייתן, יש זיקות לדינים לאומיים שונים.

....יוצרת חוסר ודאות באשר לזכויותיהם ולחובותיהם של הצדדים לחוזה, אם המתקשרים אינם יכולים לחזות את הדין שיחלוש על מערכת היחסים המשפטית ביניהם, בוודאי אין הם יכולים לדעת במדויק את זכויותיהם וחובותיהם. חוסר ודאות זה, וכפועל יוצא ממנו הפגיעה ביכולת הצדדים לחזות את זכויותיהם וחובותיהם, מקשים ומכבידים במיוחד בתחום המסחר הבין-לאומי. ממילא עסקת מכר בין-לאומית טומנת בחובה סכנות כלכליות לכל אחד משני הצדדים - למשל, עקב הסיכון הכרוך בהתקשרות עם צד ממדינה אחרת או הסיכון הנובע לעיתים ממעורבות של צדדים שלישיים בהעברת הטובין בין מדינות. הערפול האופף את שאלת הדין שעל-פיו יתבררו זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים מגדיל את הסיכון שהם נחשפים אליו. זאת ועוד, חוסר ודאות ביחס לדין החל עלול ליצור הבדלי ציפיות ואי-הבנות, שעלולים לגרור התדיינויות ממושכות ויקרות שבהן ינסה כל צד לממש את זכויותיו כפי שהוא מבין אותן4.

הרצון למזער את הסיכונים שצדדים לעסקות מסחריות בין-לאומיות נחשפים אליהם, ולצמצם את בזבוז המשאבים על התדיינויות מיותרות, הניע מדינות שונות לחתור לאחד דינים מהותיים ולהגביר את ההרמוניזציה ביניהם. ההנחה היא שהאחדה והרמוניזציה של דינים מהותיים ירככו את ההבדלים הקיימים בין דינים לאומיים שונים ויפחיתו את חשיבותה של שאלת ברירת הדין. כך, למשל, נעשה ניסיון לאמץ אמנות בין-לאומיות בתחום המשפט המסחרי המהותי ובתחום המשפט הבין-לאומי הפרטי, דוגמת אמנת האו"ם בנוגע לחוזים למכר טובין בין-לאומי5.

ברם, אמנות אלה נותרו לרוב בבחינת "אות מתה". רובן אומצו על-ידי מדינות ספורות בלבד, ואף משאומצו, הפרשנות השונה שניתנה להן בכל מדינה ומדינה הותירה בעינו את הקושי הטמון בשוני בין דינים לאומיים שונים. בתחומים מסוימים ניסתה הקהילייה העסקית להתמודד עם הבעיה, על-ידי נסיונות להתאגד במסגרת גופים שונים שיקבעו נורמות אחידות בתחום הסחר הבין-לאומי, אולם הצלחתה הייתה הלקית ביותר6.

נראה אם כן שהפתרון היעיל ביותר לבעיות הנובעות מהתנגשות בין דינים מהותיים טמון בכללי ברירת הדין בחוזים, ובמיוחד בכלל המכיר באוטונומיה של ...

הפתרון, ובכך למזער מראש את הסיכונים והעלויות הנובעים מהתנגשות דינים במסחר בין-לאומי.

במשפט הישראלי, אשר למרבה הצער אינו מודרך בעניין זה על-ידי חקיקה מתאימה, הוכרה בפסיקת בתי-המשפט האפשרות העקרונית של מתקשרים בחוזה לבחור לעצמם דין שישמש לבירור סכסוך עתידי ביניהם, אולם לא נערך עד כה דיון של ממש בהיקפה של אוטונומיה זאת, כמו-כן לא נערך דיון בשאלת ההגבלות המוטלות על המתקשרים ביחס לבחירת דין זר, ובעקרונות שעל-פיהם יש לעצב את הכלל המשפטי הזה, שנשאב מן המשפט האנגלי, כדי להתאימו למשפט הישראלי.

על רקע זה יציע המאמר מודל חדש לתחימת האוטונומיה הנתונה במשפט הישראלי למתקשרים בחוזה לבחור לעצמם דין זר לצורך יישוב סכסוכים ביניהם.7 ההנחה שתשמש נקודת מוצא למאמר היא כי הצדדים המתדיינים לפני הפורום בחרו במסגרת החוזה - שבו התקשרו בנקודת-זמן כלשהי בעבר - דין זר שיחלוש על היחסים המשפטיים ביניהם: והשאלה היא אם בעקבות זה על הפורום אכן להחיל במועד בירור הסכסוך את הדין הזר שבחרו הצדדים.8 הטיעון שנציע הוא כי ביחס לחוזים בין-לאומיים9 יש להרחיב את החופש הניתן למתקשרים בחוזה לבחור דין זר, ולבסס את הכלל המשפטי בדבר כיבוד רצון הצדדים על מודל של אוטונומיה מוגברת. מודל זה מבקש לתקן קשיים עקרוניים אחדים שהשתרשו במשפטן של מדינות אחרות. יוצע אפוא לעצב את ההסדר המשפטי בראש ובראשונה כך שיחשוף את מכלול ההגבלות המוטלות על המתקשרים ביחס לבחירת דין זר, כולל הגבלות שדרך קבע אינן נחשבות לכאלה אף שלמעשה הן מגבילות את יכולת המתקשרים לבחור דין זר. שנית, יוצע להסיר הגבלות ביחס לבחירה בדין זר שלא זוהה טעם משכנע להטלתן, מסתבר כי בעוד חלק מן ההגבלות המוטלות על המתקשרים בחוזה ..

את ההגבלות הלגיטימיות, אך אף זאת תוך בדיקה קפדנית אם בנסיבות העניין אכן קיימת הצדקה להטלת כל אחת מן ההגבלות. בדיקה כזו תתאפשר על-ידי זניחת הפרקטיקה הנוהגת, המתמקדת באינטרסים שביסוד ההגבלות ומתעלמת למעשה כליל מן האינטרסים התומכים במתן אוטונומיה למתקשרים בחוזה לבחור לעצמם דין זר כדין החל, והחלפתה בפרקטיקה של עריכת איזון מדויק בין האינטרסים המתחרים. רביעית, ההסדר המשפטי לא יוותר על הגבלות שמקורן בדיני החוזים המהותיים של הפורום, אשר נכנה אותן להלן "הגבלות מוחלטות".

פרק א של הסמינריון יציג את ההסדר של ברירת הדין בחוזים, המפנה בראש ובראשונה לרצונם של הצדדים כמקור לקביעת הדין החל. פרק ב יעסוק בהצדקות השונות להחלת דין זר בבית-המשפט של הפורום. במסגרת זו תוצג התשתית הרעיונית למודל המוצע, המבוססת על תפיסת היחסיות של המשפט המהותי המקומי, בפרק זה אף נמקם את הדיון בבחירת הכלל המשפטי הרצוי בהקשר העיוני הרחב. בפרק ג יידונו ההצדקות לכיבוד רצונם של המתקשרים הבוחרים לעצמם דין זר כדין החל. בפרק ד יוצגו ההגבלות המוטלות באופן מסורתי על המתקשרים ביחס לבחירת דין זר. בפרק ה נצביע על מאפייניו של המודל ה"ישראלי" המוצע, תוך זיהוי קשיים שהתגלו בשיטות משפט אחרות[1].

רוב שיטות המשפט שקיים בהן ענף של משפט בין-לאומי פרטי בוררות את הדין החל באמצעות הכלל המשפטי המתקרא "נוסחת ברירת הדין". כלל זה, במתכונתו הקלסית, בנוי לרוב על שני אדנים. האדן הראשון עניינו באפיון - קטגוריזציה - של מצבים משפטיים, בדרך-כלל בהתאם למיון המשפטי המקובל במשפט הפרטי על ענפיו השונים. כללי ברירת הדין מורים לעיתים על אפיון נוסף, משני, במסגרת הענף שאליו מוינה השאלה המשפטית.

האדן השני עניינו בשימוש בזיקת מקום מסוימת - בהתאם לקטגוריה שאליה מוינה השאלה המשפטית שהתעוררה במסגרת הסכסוך - כחוליית-קישור .

בשאלות מתחום דיני הנזיקין. חוליית-הקישור תצביע על דין פוזיטיבי מסוים, המכונה "דין העניין" (lex causae) למשל, יש שחוליית-הקישור תצביע על דין המקום שבו התרחשה העוולה. דין זה יוחל על-ידי הפורום על-מנת לברר את זכויותיהם המהותיות של הצדדים.11

כאשר במסגרת ההתדיינות מתעוררת סוגיה משפטית הקשורה לחוזה שנערך בין הצדדים, האפיון הראשוני מפנה מטבע הדברים את הפורום הבורר את הדין החל אל תחום החוזים. בשיטות המשפט המערביות, לרבות זו הישראלית, הפורום פונה בדרך-כלל אל חוליית-הקישור של "הדין הנאות של החוזה" (או "דין החוזה")12. עם זה, הפורום נזקק לעיתים לאפיון משני בסוגיות חוזיות מסוימות, ועשוי להחליט כי מתאימה להן חוליית-קישור אחרת. כך, למשל, בסוגיות של הצעה וקיבול,13 כשרות להתקשר בחוזה14 או צורת החוזה15. הן במשפט המקובל, הן בישראל, "הדין הנאות של החוזה" נקבע על-פי מדרג של עדיפויות.16 את העדיפות הראשונה הפורום נותן לבחירה שבחרו הצדדים באופן ....... ....... .

 במפורש או במשתמע - הוא יחיל את שיטת המשפט שיש לה הזיקה האמיצה ביותר לחוזה.19 איתור שיטת המשפט שיש לה הזיקה האמיצה ביותר לחוזה מהווה אף הוא במובן מסוים כיבוד של רצון הצדדים לחוזה20.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ס. דויטש, "סעיף 12 לחוק החוזים, האמנם תרופה לכל מכאוב"  מחקרי משפט ד', 39.

ש' לרנר "דיני חוזים-מגמות והערכה" משפטים כא  41-6,33

פרופ' גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי .

Albert V. Dicey & John H. Carlile Morris On the Conflict of Laws (London, 13th ed. by Lawrence Collins,

 The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 

 , Jean G. Castel Canadian Conflict of Laws (Toronto & Vancouver, 3rd ed

550