‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי אחריות עורכי דין בגין ייעוץ שאינו רשמי?

תוכן עניינים

מבוא  5

איפיון העצות המשפטיות. 8

ייעוץ משפטי בספרים או במאמרים. 8

ייעוץ משפטי טלפוני 9

ייעוץ משפטי במהלך שיחת חולין 10

יעוץ משפטי בארגונים התנדבותיים. 10

יעוץ מרחוק - המדיה האלקטרונית והאינטרנט. 11

העצה המשפטית האינטרנטית.. 13

השוואת העצה המשפטית האינטרנטית לעצה משפטית בסביבות אחרות.. 19

עילות-התביעה העיקריות בגין אחריות מקצועית. 23

יחסי עו"ד - צד ג' 26

עורכי דין וחובות כלפי הלקוח – ייצוג מקצועי ע"י עורך דין 26

פס"ד סילביו נחום- מקום שלא התקיימו יחסי עורך דין 31

אחריות מקצועית ניהול סיכונים וביטוח אחריות מקצועית. 33

חבות חוזית של עורך דין 33

חבות נזיקית בצד החבות החוזית. 34

נזיקין, נזק כלכלי טהור ועצה לא רשמית של עו"ד. 47

3.2 המיקום הגאומטרי של הדיון בנזק כלכלי טהור. 48

3.3 עוולת הרשלנות  48

הדיון בנזק הכלכלי הטהור. 50

שיקולי המדיניות  50

התפתחות פסיקתית והתפתחות היסטורית. 53

פיתוחים פסיקתיים בבית-המשפט העליון 54

נזקים בגין מצג שווא: כאשר המעוול (במקרה דנן העו"ד) מציג מצג שווא. 54

נזקים בשל הסתמכות על בעלי מקצוע רשלניים: כגון עורכי די שנתנו עצה לא רשמית ברשלנות ונזק כלכלי טהור  56

המגמה ושיקולי המדיניות בפסיקת העליון 59

פסיקת בתי משפט מחוזיים רלוונטית. 60

סיכום הנזק הכלכלי הטהור. 62

ביבליוגרפיה  80

מבוא

ההסדרה המוסדית של מקצוע עריכת הדין בישראל מעוגנת בחוק לשכת עורכי הדין[1] (להלן: "החוק"), שנכנס לתוקף בחודש מרץ  פעלו מסגרות ארגוניות נפרדות של עורכי דין: המועצה המשפטית, שהייתה גוף סטטוטורי, והסתדרות עורכי הדין (היהודיים), שהיתה גוף וולונטרי. ראוי לציין, שהתקנת כללי האתיקה המקצועית של עורכי הדין לא ניתנה בידיו של אחד משני גופים אלו (למעט הוראות אתיות ספורות שפורטו בחוק עצמו), אלא בידיו של זקן השופטים.
.

. על פי תפיסה זו, כללי האתיקה מהווים דרישת סף לבדיקת הזכאות להופיע בבתי המשפט, ולכן סמכות התקנתם צריכה להימצא בידי ראש המערכת השיפוטית. על פי ההסדר המנדטורי, גם אכיפת הכללים והשיפוט המשמעתי היו באחריות זקן השופטים[2].
הסתדרות עורכי הדין (היהודיים) נוסדה . קדמו לה אגודות מקומיות של עורכי דין, הראשונה שבהן קמה בתל אביב . באותה תקופה היו בארץ 39 עורכי דין יהודים, 43 עורכי דין ערבים ועורך דין אנגלי אחד5. הרכבה וסמכויותיה של המועצה המשפטית עוגנו בפקודת עורכי הדין, שהוחלפה  בפקודת עורכי הדין החדשה ובפקודת המועצה המשפטית, . המועצה המשפטית מנתה שישה חברים שמונו על ידי שר המשפטים (עד  - על ידי זקן השופטים,  ועד קום המדינה - על ידי הנציב העליון), ארבעה מתוכם עורכי דין, ובראשה עמד היועץ המשפטי לממשלה. המועצה עסקה בעיקר בהסדרת תנאי הרישיון לעיסוק בעריכת דין[3]. .

[4].
כוונות לעגן את התאגדות עורכי הדין באורח סטטוטורי היו כבר עם קום המדינה. הלחצים לכך גברו בסוף שנות ה-50', כאשר יותר ויותר עורכי דין צעירים סירבו להצטרף להסתדרות עורכי הדין ולשלם את דמי החבר הגבוהים שדרשה. ערב חקיקת חוק לשכת עורכי הדין, כרבע מעורכי הדין במדינה לא היו חברים בהסתדרות עורכי הדין[5].
בחוק שהתקבל  אוחדו שני הגופים - המועצה המשפטית והסתדרות עורכי דין. בסעיף 1 לחוק נקבע, כי "מוקמת בזה לשכת עורכי דין שתאגד את עורכי הדין בישראל ותשקוד על רמתו וטהרו של מקצוע עריכת הדין"[6]. 

ככלל, סטנדרט הזהירות החל על עורך הדין כלפי לקוחו או "מעין לקוחו" הוא לפעול כעורך דין סביר. בפסיקה נאמר כי חוסר מיומנות משפטית מקובלת, ומעשים ומחדלים אשר עורך דין סביר ונבון נשמר היה מפניהם באותן נסיבות – הרי זו התרשלות.

לדעתי יש לגזור מחובות אלו הוראות כלליות כלפי מי שיעץ לו עוה"ד ואינו לקוחו. מדובר ביחסי עו"ד- "מעין לקוח"

לאור סטנדרט הזהירות האמור, מוטלות על עורך הדין מספר חובות בסיסיות, וביניהן:

להכיר חוקים שימושיים, ובמיוחד את אלה המתייחסים לעניין עליו נשאל 
לעמוד בלוחות הזמנים הקובעים בחוק; 
להימנע מלהמליץ ללקוחו או "מעין לקוחו" להגיש ערעור במקרה בו אין סיכוי סביר להצלחה בערעור; 
למסור ללקוחו או "מעין לקוחו" עובדות ופרטים רלוונטיים; 

להסביר ללקוחו או "מעין לקוחו" את משמעותו של כל מסמך עליו הוא חותם; 
 מהו הדין הספציפי בנוגע לסטנדרט ההתנהגות של עורך הדין?

מעבר לחובת הזהירות שחב עורך דין ללקוחו או ל"מעין לקוח", חלה עליו חובה כפולה חשובה ונוספת – לפעול בנאמנות ובמסירות למען האינטרסים של לקוחו או "מעין לקוחו". חובה זו נגזרת, בין היתר, מסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין[7] אשר קובע: "במילוי תפקידו יפעל עורך הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות". משמעות חובת הנאמנות והמסירות שחב עורך-הדין ללקוחו או "מעין לקוחו" היא כפולה בעיקרה:

ראשית, עליו לפעול ביושר בייצוג לקוחו. שנית, עליו לייצג את לקוחו או "מעין לקוחו" בחריצות ואדיקות תוך העמדת האינטרסים של הלקוח בראש מעיניו. כפועל יוצא מחובת הנאמנות והמסירות,

.עורך הדין חייב, למשל, להבטיח את זכויות לקוחו בצורה הטובה ביותר בנסיבות העניין בבואו להכין חוזה ללקוחו. באופן דומה, במקום בו חותם עורך דין על הסכם, כשלוח של לקוחו, עליו לעשות זאת בנאמנות, ובהקפדה על שמירת האינטרסים של לקוחו.

כיצד יבחן בית המשפט האם עורך הדין דאג לאינטרסים של הלקוח?

השאלה האם עורך הדין דבק בשמירה על אינטרסים אלה אינה קלה. ככלל, היא תיעשה בשני שלבים עיקריים:

בשלב הראשון, ייבחנו היבטים בעלי מאפיינים 'פרוצדוראליים' הנוגעים לחתימת עורך-הדין. כך, ייבדקו, בין השאר, השאלות הבאות:

האם לעורך-הדין היתה הרשאה לחתום על ההסכם?
האם עורך-הדין מסר ללקוח מידע לגבי המסמך עליו חתם עורך הדין?.
האם במשא ומתן שקדם לחתימת עורך-הדין ייוצגו על-ידו כראוי האינטרסים של הלקוח? 

. המשקל הסגולי של כל אחד מהשלבים האמורים – 'הפרוצדורלי' ו'המהותי' עשויים להשתנות ממקרה למקרה. כך למשל, במקרה בו לקוח, אשר פועל לפי עצת עורך-דינו, ומתיר לו לחתום בשמו על הסדר שתוכנו אינו לטובתו באופן בולט וקיצוני, לא ישוחרר בהכרח עורך-הדין מאחריותו המקצועית. לעומת-זאת, במקום בו מבצע עורך-הדין 'פעולת חירום' שמקדמת את האינטרסים של הלקוח, וללא אישור האחרון, עשוי הראשון, בנסיבות מסוימות, שלא להיות חייב ברשלנות מקצועית.

על מי נטל ההוכחה במקרה של תביעת עורך דין בגין רשלנות?

. בהקשר זה, על התובע הנטל להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין הייתה משתנה לטובתו וזהו נטל כבד מבחינה ראייתית, שכן כל מי שהתנסה בהליכי משפט יודע, כי אין לדעת בוודאות את תוצאותיהם של הליכים משפטיים עד למתן פסק דין חלוט, ואין לדעת כיצד היו נראים פני הדברים לו היו ההליכים מתנהלים באופן שונה.

איפיון העצות המשפטיות

ייעוץ משפטי בספרים או במאמרים

. היקש מעצה משפטית בספר או במאמר משפטי רלוונטי כאשר מדובר על מבקש מידע באינטרנט, שהסתמך על עצה שסיפק עורך הדין למישהו אחר, או על מידע כללי שפרסם; כלומר, הסתמכותו איננה על עצה ש"נתפרה" במיוחד עבורו.

 בישראל, ישנם ספרים משפטיים רבים בנושאים פרקטיים, אך לא מצאתי בפסיקה, בספרות האקדמית ובחוות הדעת של לשכת עורכי הדין התייחסות שלילית אליהם, או עיסוק בסוגיית הטלת אחריות מקצועית על כותביהם. לעומת זאת, בארצות הברית נלחמו לשכות עורכי הדין במדינות שונות בכדי למנוע ספרים משפטיים בסגנון "עשה זאת בעצמך". כך, למשל, תבעה לשכת עורכי הדין בפלורידה מחבר ספר הדרכה העוסק באישור צוואות[8] ולשכת עורכי הדין באורגון תבעה מחבר ספר הדרכה לענייני גירושין.[9] 

. הסיבה המרכזית לפסיקה זו היתה הרצון להימנע מפגיעה בזכותו של המפרסם לחופש הביטוי, הקבועה בתיקון הראשון לחוקה.[10] הנמקה זו רלוונטית מאד גם באשר לייעוץ המשפטי באינטרנט ועוד אעסוק בה בהרחבה בהמשך הדברים.

ייעוץ משפטי טלפוני 

ייעוץ משפטי טלפוני נושא עמו מאפיינים דומים לייעוץ המשפטי האינטרנטי, בעיקר משום ששני המדיומים מאפשרים מגוון רחב של דרכי ייעוץ. כך, למשל ייעוץ במהלך צ'ט או קבוצת דיון מקביל לשיחת טלפון "בזמן אמיתי", ייעוץ באמצעות דואר אלקטרוני דומה במידת מה למענה על שאלות מוקלטות במשיבון, ופרסום מידע משפטי באתר מקביל להקלטת מידע משפטי במענה קולי.

.

. הלשכה אוסרת בהחלטיות ייעוץ משפטי באמצעות שרות 057, בקובעה כי ייעוץ מעין זה מהווה שידול לשם השגת עבודה, בניגוד לסעיף 56 לחוק לשכת עורכי הדין, ועשיית פרסומת, בניגוד לסעיף 55 לחוק זה.[11] גם ייעוץ ודיווח על מידע משפטי באמצעות מענה קולי מהווה עבירה משמעתית לדעת הלשכה.[12] בשל עוינות בסיסית זו כלפי הייעוץ המשפטי הטלפוני, שאלות של אחריות מקצועית לא זכו להתייחסות הלשכה. מכאן, שגם ממדיום זה לא ניתן לערוך היקש.

ייעוץ משפטי במהלך שיחת חולין

המאפיין העיקרי המבדיל סיטואציה של ייעוץ משפטי במהלך שיחת חולין מייעוץ משפטי בסביבה הדיגיטלית הוא שעצה במהלך שיחה אקראית ניתנת על פי רוב על ידי עורך הדין כאדם פרטי.[13]

. סוגיה זו זכתה להתייחסות גם בספרות האקדמית. נכתב כי כשעורך דין נותן עצה לידיד, עליו להבין כי הוא מדבר כאיש מקצוע, שכן אותו ידיד עשוי להסתמך על עצתו.

עם זאת, אין לדרוש ממנו סטנדרט "משרדי רגיל", אלא רק סיוג לשונו.[14] אם כן, הגורם המכריע בשיקולים שכנגד הטלת אחריות על עורך הדין המייעץ בשיחת חולין הינה העובדה שמדובר בייעוץ הנערך מחוץ למהלך עסקיו של עורך הדין. גורם זה אינו מאפיין את הייעוץ המשפטי באינטרנט, שנעשה למטרות עסקיות, כאמור לעיל, גם אם האתר אינו גובה כל תשלום מדורשי העצה. לפיכך, לא ראוי יהיה לערוך היקש.

יעוץ משפטי בארגונים התנדבותיים

. בדומה לייעוץ המשפטי באינטרנט, ייעוץ משפטי בארגונים התנדבותיים הינו בדרך כלל קצר בזמן ובמהלכו לא נערכת היכרות של ממש עם דורשי העצה. בשונה מהאינטרנט, ייעוץ משפטי בארגונים התנדבותיים נעשה על פי רוב בפגישה אישית, פנים מול פנים, שניתן להניח כי היא מגבירה את ההסתמכות על העצה הניתנת. נקודת שוני נוספת היא כי ייעוץ בארגונים התנדבותיים נעשה, בדרך כלל, מטעמים אלטרואיסטיים. אמנם חלק מהארגונים משלמים לעורך הדין, אך התשלום הוא סמלי. לפיכך, נפסק כי יש לבחון בכל מקרה אם מדובר בהתנדבות לסייע או בשידול למתן שירות משפטי[15] ואם עורך הדין ביקש להפוך את מבקשי העצה בארגונים התנדבותיים ל"לקוחות פוטנציאלים" בשכר.[16]

 בפסק דין משמעתי, בו אדון בפרק הבא, נאמר בהערת אגב כי עורך הדין המייעץ בארגונים התנדבותיים עשוי לחוב בנזיקין כלפי דורש עצתו.[17] 

. אכן, קיימים מאפיינים שונים לשתי הסיטואציות, אולם בהערת אגב זו יש כדי להעיד על עמדת לשכת עורכי הדין באשר לייעוץ משפטי לצדדים שלישיים. אמירות כאלו חיוניות בכדי לגבש מודל נורמטיבי להטלת אחריות על עורכי דין המייעצים בסביבה הדיגיטלית. בפרק הבא, אצביע על הצורך בגיבוש מודל נורמטיבי כזה, לאור החסר הקיים בחקיקה ובפסיקה, ואציע מספר דוקטרינות משפטיות אפשריות לביסוסו.

יעוץ מרחוק - המדיה האלקטרונית והאינטרנט

. אחת מהן היא השימוש ב-Cyberadvice (עצה אינטרנטית) - עצה הניתנת על ידי בעל מקצוע מסויים ברשת האינטרנט.[18] ייעוץ משפטי בכלי התקשורת – בעיתונות הכתובה, ברדיו או בטלוויזיה – איננו תופעה חדשה במקומותינו. אולם, כמו בענפי משפט אחרים, גם בנקודה זו שינה האינטרנט את האיזון הקיים. כמותם הגדולה של האתרים המספקים עצות משפטיות ומידע משפטי מחייבת בחינה מחדש של הנושא, לאור מאפייניה היחודיים של הסביבה הדיגיטלית. כדברי כבוד השופט מישאל חשין: "משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג אחור".[19]

.

.[20] בשל כך שמדובר בתופעה חדשה יחסית, אין בנושא חוק או כלל אתי ספציפי ואף הפסיקה עדיין לא נדרשה לסוגייה. עם זאת, הכתיבה האקדמית בתחום הולכת ומתרבה, בכדי לנסות ולהסיר את אי הבהירות הקיימת.

 מי שדורש עיצה משפטית באינטרנט נמצא ב"איזור הדמדומים" בין מי שהוא "לקוח" למי שאינו. ישנם רבים הסבורים כי התפתחות שירותי העצות באינטרנט מחייבת את הנמכת הרף ליצירת יחסי עורך דין-לקוח.[21] אכן, ייעוץ משפטי עשוי ליצור יחסים כאלו גם ללא חוזה מפורש.[22] אולם, נקודת המוצא לחיבורי היא כי במערכות יחסים רבות בין עורך דין המייעץ באינטרנט לדורש עצתו לא נרצה לקבוע כי נוצרו יחסי עורך דין-לקוח, בכדי שלא להביא לחיסול הייעוץ האינטרנטי או לזילות של חובת הנאמנות שחב עורך הדין ללקוחו.[23] 

.

העצה המשפטית האינטרנטית 

התפתחות האתרים המציעים ייעוץ משפטי ברשת הינן חלק מתהליך כולל של הפיכת העולם בו אנו חיים לעולם דיגיטלי, בו המידע אינו עוד מודפס בספרים הנאגרים בספריות, אלא מורכב מביטים ונמצא בכל מקום ומקום.[24] מראשית שנות התשעים, הפך האינטרנט לכלי תקשורת ועבודה נגיש לכל. הרשת הפכה למרכז מפגש חברתי, לכלי מחקר וחיפוש מידע, לאמצעי בידור המוני ולמרכז סחר גלובלי.[25] כדברי השופט זמיר: "האינטרנט משלב את העושר ואת הכוח הטמונים בטלביזיה ובטלפון, בעיתון ובאנציקלופדיה, בספרות ובמוסיקה, בשיחת-רעים ובאסיפת-עם וגם במסחר".[26] הגידול בשימושים המסחריים והאישיים במחשב הוא בלתי נתפס. על פי סקר שנערך לאחרונה בישראל, כעשרים ושישה אחוזים מהתושבים גולשים באינטרנט.[27] נראה כי מי שאינו לוקח חלק בעידן המידע הדיגיטלי, נותר מאחור.

 .

. מאז החל העידן הדיגיטלי נוצר תחום משפטי חדש - Cyberlaw (משפט באינטרנט),[28] שניתן להניח כי ילך ויתפתח יותר ויותר כשילדי עידן המחשב יגדלו וישתלבו בעולם העבודה.[29] כמו כל תחום חדש, המשפט באינטרנט יוצר גם סיכונים, שהמשפט יהא חייב להתמודד עמם, במוקדם או במאוחר.[30] בעבר, תחומים משפטיים התפתחו בהדרגה והותירו זמן להסדרה והסתגלות. המשפט באינטרנט אינו מאפשר זאת, בשל התפתחותו המהירה והנרחבת. לכן, המחוקקים ובתי המשפט מתקשים להדביק את קצב השינויים הטכנולוגיים.[31]

.[32] דפי האינטרנט המאפשרים ייעוץ בנושאים משפטיים שונים מכונים "legal bulletin boards".[33] מספרם של דפים אלו הולך וגדל והשימוש בהם הולך ומתרבה; לא רק ספקי השירות הגדולים ברשת מציעים אותם ללקוחותיהם, אלא גם משרדי עורכי דין רבים וספקים קטנים יותר.

 העצה המשפטית האינטרנטית, כמו גם עצות אינטרנטיות המסופקות על ידי בעלי מקצוע אחרים, נוצרה והתפתחה בשל היותה דרך נוחה להשגת שירותים. ראשית, היא זמינה תמיד; דורש העצה אינו צריך לקבוע פגישה אישית ולהפסיד מחצית מיום עבודתו בנסיעה למשרדו של עורך הדין ובהמתנה כי זה יתפנה אליו. 

. על פי רוב, המוטיבציה המניעה את עורכי הדין המייעצים באינטרנט אינו התשלום שהם מקבלים עבור העצה, אלא הרצון לזכות בפרסום, במוניטין ובלקוחות.[34] יתרונותיה אלו של העצה האינטרנטית מביאים רבים לסברה שהאפשרויות החדשות לייעוץ משפטי שפותח עידן המידע צפויות לשנות את פני המשפט במאה העשרים ואחת.[35]

דרכים לייעוץ משפטי אינטרנטי 

האינטרנט הביא דרכי ייעוץ רבות ומגוונות. כל אחד מן האתרים המעניקים ייעוץ משפטי משתמש באחת מהן, בחלקן, או אף בכולן גם יחד. בפרק זה אסקור בקצרה את דרכי הייעוץ המשפטי ברשת, שקרוב לודאי עוד יתרבו עם התפתחות הטכנולוגיה, ואת מאפייניהן המגוונים של דרכים אלו, המשתנים בהתאם לאתרים בהם מסופקות העצות. מטרתי היא להראות כי דרכי הייעוץ המשפטי האינטרנטי נבדלות זו מזו באופן מהותי, שאינו מצדיק גיבוש מדיניות כללית באשר להן, אלא התייחסות נפרדת המותאמת לנסיבות כל מקרה.

. בסיטואציה זו, הן השאלה והן התשובה נסתרות מעיני ציבור הגולשים ורק דורש העצה יכול לקרוא את האמור בהן.[36] קיימים גם אתרים בהם ניתן לשלוח שאלה אישית לעורך הדין בתוך האתר עצמו. התשובה עשויה להתקבל באופן דיסקרטי באמצעות דואר אלקטרוני,[37] או להיות גלויה לעין כל.

.[38] באופן זה, עצותיהם של עורכי הדין הינן ספציפיות לאדם מסויים, אך זמינות לכל גולש.

 כמו כן סוג נוסף של ייעוץ משפטי אינטרנטי הוא ייעוץ שאינו ספציפי לאדם מסויים, אלא מהווה מענה על שאלות משפטיות נפוצות, המחולקות לנושאים ולתתי נושאים, כך שניתן יהיה להתמצא בהן. שאלות אלו עשויות להתאים לפרטי מקרה מסויים,[39] או להיות מנוסחות באופן כללי.[40]

 לצד האבחנה בין סוגי הייעוץ, קיימת גם אבחנה בין האתרים השונים בהם נערך הייעוץ. כך, למשל, יש להבחין בין ייעוץ משפטי הנעשה באתר של משרד עורכי דין,[41] או אתר המופעל על ידי עורכי דין,

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

המ' 106/54 וינשטיין נ ' קדימה, פ"ד ח 1318, 1347 ( 

ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין, פ"ד ל (1) 716, 720 ע"פ 494/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לא (3) 39.

בד"מ 135/98 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' פלוני (טרם פורסם), מצוטט בפסק דין משמעתי, לעיל 53, בע' 8.

 Kristine M. Moriarty, "COMMENT: Law Practice And The Internet: The Ethical Implications That Arise From Multijurisdictional Online Legal Service", 39 Idaho L. Rev  431, 433.

 Natacha D. Steimer, "NOTE: Cyberlaw: Legal Malpractice in the Age of Online Lawyers", 63 Geo. Wash. L. Rev  332, 333.