‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי קליטת כללי המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי ביהודה ושומרון?

תוכן עניינים

מבוא: המצב המשפטי בשטחים

בית המשפט העליון והדיון במעמד המשפט בשטחים

תחולת המשפט הבינלאומי על השטחים

עמדתו של בית המשפט בנוגע למעשי צה"ל לאחר הסכמי אוסלו והאינתיפאדה

בית המשפט כמתווך בין המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי

המהפכה החוקתית בישראל

הפנמת המשפט הבינלאומי אל תוך החוק המקומי

מערכת בתי המשפט הצבאיים באזור - המסגרת החקיקתית

סיכום

ביבליוגרפיה

מאז כיבושם של השטחים בשנת 1967 ועד 1995, שלטה בהם ישראל שליטה מלאה. שליטה חלקית בשטחים נמשכת אף היום. בפרקים נכבדים מהתקופה תמכו ממשלות ישראל בהתיישבות יהודית בשטחים. על פי מדדים של שליטה כלכלית, שליטה ביטחונית ופיקוח על משאבי הטבע, היוו השטחים חלק ממדינת ישראל. מצד אחר, הציבור הישראלי חלוק בשאלת מעמדם הסופי של השטחים[1]. חלק ניכר מן הציבור סבור כי בהסדר של קבע יועברו השטחים (או למצער רובם) לשליטה ערבית. בשנת 1995 אף הועברה השליטה בחלק מהשטחים לשלטון פלסטיני. בשנת 2005 יצאה אל הפועל תוכנית ההתנתקות – פינויה של רצועת עזה ממתיישבים ישראלים ומכוחות צבא ישראליים. מחלוקת פוליטית זו, כמו מחלוקות פוליטיות אחרות בחברה הישראלית, מצאה את דרכה אל מפתנו של בית המשפט העליון. התומכים בהפיכת השטחים לחלק ממדינת ישראל התנגדו להתערבות בית המשפט העליון[2] – המוסד האמון על ביקורת פעולותיה של הממשלה בתוך מדינת ישראל – בנעשה בשטחים. לעומת זאת, הסבורים שהשטחים הם אך בשליטתה הזמנית של מדינת ישראל, ואף תושבי השטחים המתנגדים לשליטת ישראל, תמכו בהתערבותו של בית המשפט העליון בפעולות ממשלת ישראל בשטחים. ארגוני זכויות האדם פעלו רבות כדי להביא בפני בית המשפט העליון של מדינת ישראל עתירות רבות ככל האפשר בשאלות הנוגעות למדיניות ממשלת ישראל בשטחים. קיים, אם כן, פער בין עמדתם העקרונית של העותרים הללו, ששללה את עצם שליטת ישראל בשטחים, לבין העובדה שהמוסד שאליו הגיעו לבירור טענותיהם הספציפיות הוא עצם מעצמיה של מדינת ישראל. בנוסף התבקש בית המשפט פעמים רבות להעביר תחת שבט ביקורתו את פעולות ממשלת ישראל מכוח נורמות שיסודן במשפט הבינלאומי. כפי שיובהר להלן, מידת תחולתן של נורמות אלו על הסכסוך, ואכיפותן באמצעות בית המשפט, שנויות במחלוקת.[3]
קשה לקרוא את החלטות בית המשפט העליון הנוגעות לשטחים כמשנה משפטית סדורה. ההחלטות מבוססות על תפיסות שונות, לעתים מנוגדות, של מעמד ישראל בשטחים, ושל תפקיד בית המשפט העליון וסמכויותיו. הן מבוססות גם על ערבוב של מקורות משפטיים שונים: משפט בינלאומי, מינהלי, פלילי וטבעי. תוצאת השימוש במקורות המגוונים היא ספקטרום שלם של רמות הגנה על זכויות תושבי השטחים שאינם אזרחי מדינת ישראל: החל בזכויות שאינן מוגנות כלל (אזרחות), המשך בהגנה חלקית בלבד מפני ענישה קולקטיבית (הריסת בתים) וכלה בהגנה כמעט מלאה (עינויים).
הכתיבה המקובלת מפרידה את פסיקתו של בית המשפט העליון בנוגע ליישום המשפט הבינלאומי בשטחים לשתי תקופות. עד לשנת 2000 בערך לא תאמו החלטותיו של בית המשפט העליון בנוגע לשטחים את המשפט הבינלאומי הפומבי. החלטותיו של בית המשפט העליון נעו בין התעלמות מוחלטת או כמעט מוחלטת מהסתירה בין מדיניות ישראל לבין המשפט הבינלאומי הפומבי, לבין ניסיונות מוצלחים יותר או פחות ליצור התאמה מלאכותית בין המשפט הבינלאומי הפומבי למשפט הישראלי.
יש הטוענים כי משנת 2000 ואילך חל שינוי ניכר בפסיקתו של בית המשפט העליון. לפתע החל בית המשפט העליון להתייחס למשפט הבינלאומי הפומבי ביתר רצינות. פסקי הדין של בית המשפט העליון מכירים במשפט הבינלאומי ומיישמים אותו בצורה שונה לחלוטין ממה שהיה נהוג עד לשנת 2000. שורה של הסברים הועלו לתופעה זו, ובהם עליית כוח המוסדות השיפוטיים של המשפט הבינלאומי הפומבי, שינוי מאזן הכוחות בתוך בית המשפט העליון, והקשרים המתהדקים בין שופטי ישראל לעמיתיהם בעולם.
לעומת הספרות שתוארה לעיל, שהתמקדה בניתוח פסיקות בית המשפט העליון לאור המשפט הבינלאומי, מתבקש להבין את מודל הפעולה של בית המשפט העליון לא כלפי המשפט הבינלאומי הפומבי [היינו אם הפסיקות של בית המשפט העליון נכונות או לא על פי המשפט הבינלאומי הפומבי] אלא כחלק ממערך הכוחות במדינת ישראל. טענתי היא כי את החלת המשפט הבינלאומי על ידי בית המשפט העליון בישראל יש להבין על רקע יחסי הכוחות בין הרשויות בישראל. טענה זו אינה חדשה כמובן, היא נסמכת על מגבלות עתיקות שבתי משפט לאומיים קיבלו עליהם בנוגע להחלת המשפט הבינלאומי הפומבי במאות השנים האחרונות.
לאחר התלבטות מסוימת,[4] הניח בית המשפט העליון כי תקנות האג חלות בישראל מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי, וכי אמנת ז'נבה הרביעית אינה אכיפה במשפטה הפנימי של מדינת ישראל, היות שאינה משפט בינלאומי מנהגי. [5]גם על עמדה זו נמתחה ביקורת על ידי כותבים שונים ועל ידי ה-ICJ.
התופעה המעניינת העולה מכל האמור היא כי אף שלבית המשפט העליון הייתה האפשרות להתחמק מדיון באמנת ז'נבה הרביעית, כאמור לעיל, הוא בחרמשלב מוקדם יחסית לדון באמנה זו, ולהתמודד עם הוראותיה. בהמשך החיבור אדון בשאלה, מה הביא את בית המשפט לנקוט דרך זו.


בית המשפט העליון בחר, אם כן, לדון בהוראות אמנת ז'נבה הרביעית ותקנות האג לגופן, ולא להתחמק מדיון בהן, כפי שהיה יכול לעשות. בספרו The Occupation of Justice, קרצמר מנסה להעריך את פועלו של בית המשפט העליון בשמירה על זכויות אדם וביישום המשפט הבינלאומי בשטחים. מסקנתו של קרצמר היא שבית המשפט העליון נכשל ביישום המשפט הבינלאומי כמעט בכל מקום שבו משפט זה התנגש במדיניותה של ממשלת ישראל. למעט יוצאים מן הכלל מעטים, שבהם אדון בהמשך החיבור, פירש תמיד בית המשפט את המשפט הבינלאומי באופן שיתמוך בעמדת המדינה, וכמעט תמיד שגה בית המשפט באמצו עמדה זו.
דוגמה בולטת להתייחסות זו של בית המשפט העליון ניתן למצוא בבג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל,[6] שבו אישר הנשיא שמגר את מדיניות הגירוש של פעילי טרור מהשטחים למדינות אחרות, אף שמדיניות זו הייתה לכאורה מנוגדת ללשון הפשוטה של סעיף 49 לאמנת ז'נבה.

למען האמת, לכאורה בית המשפט לא היה חייב לפרש את האמנה כפי שפירש. כפי שאמרתי לעיל, לבית המשפט הייתה נתונה דרך "קלה" להתעלם מן הסעיף. בית המשפט כבר קבע בעבר כי אמנת ז'נבה הרביעית היא הסכמית בלבד, ולפיכך אינה חלה בבתי המשפט בישראל. אכן, בדרך זו בחר השופט בך, ולפיכך הכשיר את הגירוש, אלא שנשיא בית המשפט, השופט שמגר, לא היה מוכן לילך בדרך זו, ובחר לפרש את האמנה בפרשנות בעייתית.
דוגמאות נוספות לפרשנות יצירתית מעין זו של בית המשפט העליון אינן חסרות. אחת מהן היא ההחלטה להתיר את החזקתם של עצורים פלסטינים במתקנים בשטח מדינת ישראל, בניגוד לאמירה מפורשת של אמנת ז'נבה הרביעית. הנשיא שמגר בחר לפרש אמנה זו כקובעת כי רק עצירים פליליים צריכים להיות מוחזקים בשטחים, אבל לא עצירים מינהליים. החלטות נוספות שספגו ביקורת הן אלו המתירות הריסת בתים של מחבלים, אף אם בני משפחה אחרים ייפגעו מכך;[7] ההיתר שנתן בית המשפט העליון לממשלת ישראל לשנות את החוק בשטחים כדי לקדם את מטרותיה; וההיתר להחרים קרקעות לטובת הכיבוש.
פרופסור קרצמר אינו היחיד הנוקט עמדה ביקורתית כלפי פסקי הדין של בית המשפט העליון העוסקים בדיני הכיבוש; כותבים רבים נוספים עושים זאת. חלקם מבקרים החלטות נקודתיות כמו ההיתר לעינויים או להריסת בתים;[8] חלקם עושים זאת באופן כללי. לפחות בנוגע לחלק מהכותבים, נטען שעמדתם הפוליטית השפיעה על שיקול דעתם המשפטי.[9] חיבור זה אינו המקום להתייחס בו לשאלות הנקודתיות של סמכות הריסת בתים סתירה בין ההחלטות בית המשפט העליון בפרשנות כללים ספציפיים להוראות אותם כללים. אנסה, אם כן, בהמשך החיבור להתייחס באופן כללי להתאמת החלטות בית המשפט העליון לעקרונות המשפט הבינלאומי.

(בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמים באנגלית ובעברית)

ביבליוגרפיה לדוגמא:

פרופ' עמיחי כהן " בעקבות בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" מבזקי הארות פסיקה 

בג"ץ סעדי עאל עפו קואסמה ואחרים נגד המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית

 David Kretzmer The Occupation of Justice: The  Supreme Court of Israel and the Occupied Territories   (New York) 31-42