‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באים לידי ביטוי הגבלים עסקיים חובת דיווח במיזוגים?

תוכן עניינים

מבוא

משפט משווה -ארה"ב ואירופה

פיקוח על מיזוגים

 מבנה החוק ומטרתו

עיסקאות עליהן חל החוק
הגדרת "חברה" ו"מיזוג"
רכישת נכסיםהודעת המיזוג ותוכנה

הגדרת השוקחברות בעסקים שונים

ההליכים הנוגעים להחלטת הממונה

שיקולים מהותיים בהחלטות הממונה בקשר למיזוגים

התייעלות, חסכון, יכולת להתחרות

שיקולים לא תחרותיים

מיזוגים קונגלומרטיים
תפקיד בית-הדין להגבלים עסקיים

סיכום

עבודה זו זה עניינה חובת דיווח במיזוגים של תאגידים לאור חוק ההגבלים העסקיים עם דגש על מבט משווה למשפט העולם.

מטרתו העיקרית של חוק ההגבלים העסקיים[2] היא הבטחת מירב ההתחרות האפשרית והגנה עליה.   תחרות חופשית במשק המודרני משיגה מכלול מטרות וביניהן: הקצאת משאבים אופטימלית, מזעור עלויות והוצאות , ייעול הייצור והשיווק, עידוד חדשנות טכנולוגית ומניעת ניצול לרעה של כוח כלכלי לשם פגיעה בצרכן או בעסק מתחרה.

בארה"ב מימדי השוק שונים. הקריטריונים לבחינת קיומו של מונופולין היו נוקשים למדי בשנות ה- 50 ובפס"ד [3]ALCOA נקבע כי רק שליטה של למעלה מ- % 90 מהשוק הרלבנטי מהווה חזקה חלוטה בדבר קיומו של מונופולין. בשליטה של % 33 ומטה לא היה די ע"מ לקבוע שזהו מונופולין.

באמצע וסוף שנות ה- 60 הגמישו בתיהמ"ש את הקריטריונים וכבר לא קבעו מספרים ברורים שמעבר להם או עד אליהם מדובר במונופולין. במקום זאת בחנו את נסיבות השוק הספציפי בו מדובר וקבעו בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות[4] מהו אותו ריכוז של כוח שוק שיצמיח מונופולין. 

באירופה בדומה לישראל קיימת נטיה שלא לראות בפלח שוק הנמוך מ- % 50 כמקנה שליטה למי שמחזיק בו.

בסע' כתוב כי מונופולין ייחשב מי  שיש לו ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם בידי אדם אחד:

*שליטה בלמעלה ממחצית מ"כלל אספקת הנכסים"- יש לבדוק בשוק הרלבנטי. כלומר, לאחר שמגדירים מהו השוק הרלבנטי - יש לבחון אם אותו גוף מרכז בידיו "יותר ממחצית מכלל אספקת הנכסים". 

 א. פיקוח על מיזוגים

פיקוח על מיזוגים כחלק מחוק ההגבלים העסקיים נכנס לתוקפו [5]; תקנות משלימות, כולל קביעה של הודעות מיזוג, פורסמו ביוני 19892.  בתקופה שחלפה, המערכת שהוקמה על-ידי החוק הפכה לחלק מוכר וחשוב של דיני המסחר החלים על עיסקאות אלה, וניתן לצפות שתהליך זה יואץ בעתיד. לאחר חילופי גברא בתפקיד של הממונה, מסתמנת גם הרחבה וביסוס של כוח האדם המוקדש לאכיפות החוק.

לממונה על הגבלים עסקיים נמסרות עשרות הודעות מיזוג בשנה,  הממונה הקודם התנגד לשני מיזוגים: עלית - תעשית מזון ישראלית (תמ"י) [6]ומפעלי נייר אמריקאיים-ישראליים (מנא"י) – אופק4.  עררים על החלטותיו הוגשו לבית-הדין להגבלים עסקיים. ברם, שניהם בוטלו לאחרונה, כאשר הצדדים נסוגו מהעיסקאות5.  בשלושה מקרים, הסכמותיו של הממונה הקודם הותנו בתנאים שהוחלו על החברות המתמזגות[7]. הממונה הטיל תנאים בשלושה מקרים, כשבאחד מהם הצדדים נסוגו מעיסקה לה הביע הממונה התנגדות[8].
חיבור זה סוקר את ביצוע החוק במשך תקופתו הראשונית; יוצגו בו שאלות שהתעוררו ותשובות שניתנו או שהוצעו, מהם גם ניתן ללמוד על קווי מדיניות שנקבעו לאכיפת החוק.

לפי החוק, חל פיקוח על כל "מיזוג" של "חברות", הממלא תנאים מסוימים. אסור לבצע מיזוג שעליו חל החוק, ללא הודעה מוקדמת לממונה על הגבלים עסקיים וקבלת הסכמתו[9].
על הממונה להתנגד למיזוג או להתנות תנאים לו, אם קיים לדעתו חשש סביר שכתוצאה מהמיזוג תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או אם ייפגע הציבור ברמת המחירים של נכס או שירות, באיכותם, בכמותם או בתנאי אספקה אחרים[10]. על החלטת הממונה ניתן לערור לבית-הדין להגבלים עסקיים[11].

כפי שנאמר בהצעת החוק, מטרת המערכת הנזכרת היא לאפשר, ולדרוש, פיקוח מוקדם "על אותם מיזוגים שהשפעתם על התחרות עלולה להיות משמעותית". החקיקה משקפת דאגה לתוצאות שליליות שעשויות לנבוע מ"גידול בריכוזיות עקב מיזוגים", עד כדי מונופול מוחלט; מאידך, נקבע שיקול דעת כדי להתחשב בתוצאות חיוביות; "ייעול הייצור או השיווק על-ידי מיצוי יתרונות והגברת כושר התחרות וההתמודדות בשווקי חוץ." [12]
שיקולים אלה צויינו גם על-ידי הוועדה למיזוגים וקונגלומרטים, שהמלצותיה שימשו בסיס להצעת החוק[13], ובהגשת החוק להצבעה בכנסת[14].

עיסקאות עליהן חל החוק
מהנסיון שנצבר עד עתה מתעוררת השאלה, האם ההגדרות שנקבעו בחוק קובעות בצורה נכונה את תחום הפיקוח על מיזוגים. למרות שהמחוקק התכוון לתפוס בגדר החוק "פעולות שונות שיש בהן להביא לאיחוד למעשה של תהליך קבלת החלטות בחברות המתמזגות"[15], ההגדרות צמצמו את תחולת הפיקוח באופן שכבר עורר שאלות. נדון בשאלות אלה.

 הגדרת "חברה" ו"מיזוג"
לפי הגדרת מונחים אלה, החוק חל על רכישות של יותר מ-25 אחוז ממניות חברה, על-ידי חברה אחרת. הוא אינו חל על רכישה של 25 אחוז או פחות, אפילו אם למעשה רכישה זו מקנה שליטה (כגון בחברה שמניותיה מפוזרות בציבור הרחב). החוק גם לא חל על כל רכישה על-ידי בני אדם, או על-ידי חברות זרות שאינן רשומות בישראל[16].
שני תיקים כבר העלו שאלות בקשר להגבלות האמורות. לאחר שהממונה הקודם הודיע על התנגדותו למיזוג עלית-תמ"י, הגיבו החברות בהודעה על כוונתן לשנות את מבנה העיסקה. הוצע שהחברה הרוכשת תרכוש רק 25 אחוז מהמניות בחברה השניה ושחברה בריטית שהיא בעלת מיעוט בחברה הראשונה תרכוש גם היא 25 אחוז. לכאורה אין במבנה עיסקה כזה "מיזוג", שכן לא היתה מתבצעת רכישה של יותר מ-25 אחוז מהון המניות, ובאחת הרכישות אין אפילו "חברה" הכפופה להוראות החוק. לפיכך נטען, כי עיסקה במבנה זה אינה כפופה לפיקוח החוק ואינה טעונה אישור הממונה[17].
לאחר מכן נודע, שהממונה התנגד לעיסקה במבנה החדש בנימוק שבראייה כוללת היא מהווה מיזוג "בעקיפין" בין שתי החברות הישראליות שהחוק חל עליו. לאחר הודעת הממונה, ויתרו החברות על ביצוע העיסקה האמורה ונימקו זאת בסיבות עיסקיות[18].
עניין אחר דן בהרחבה כרונולוגית של תחולת החוק, כדי להחילו על עיסקה שניה, שכשלעצמה לא היתה בגדר החוק. הוצעה רכישה של 86.7 אחוז ממניות הוצאת "מעריב" על-ידי הכשרת הישוב בע"מ באמצעות חברת אחזקות; ולאחר מכן רכישות של 25 אחוז באותה חברת אחזקות (כלומר, בעקיפין כ- 21. 7 אחוז ב"מעריב") על-ידי הוצאת עתון "הארץ" ו-25 אחוז על-ידי תאגיד אחר. הממונה הנוכחי ציין שהסכמי הרכש "נכרתו זה לאחר זה" וקבע שהם מהווים "שלמות אחת" לצורך החוק וכולם טעונים אישור, גם אם הרכישות כשלעצמן לא היו נחשבות כ"מיזוג", כי הן לא עולות על 25 אחוז. לאחר נקיטת עמדה זו, בוטלה הרכישה על-ידי "הארץ"[19]
ההחלטות הנזכרות מצביעות על נטייה להקנות תחולה רחבה לחוק, דרך פירוש נרחב למונחים "מיזוג" ו"במישרין או בעקיפין". אמנם, נטייה זו הולמת את כוונת המחוקק. הביטוי "במישרין או בעקיפין" עשוי למנוע שימוש באמצעים כגון חברות קש או נאמנויות, ועריכת עיסקאות משולבות שתוצאתן זהה למיזוג שנעשה בעיסקה אחת. לדוגמה, שתי רכישות של 15 אחוז ממניות חברה תחשבנה למיזוג, דהיינו רכישה של יותר מ-25 אחוז, אם הן מתבצעות על-ידי חברה אחת, או על-ידי חברת אם וחברת בת, וכדומה. בכל זאת, אין מנוס מן ההכרה בכך שהפרק על מיזוגים מצומצם לחברות רשומות בארץ, וזאת בניגוד מובהק לפרקים באותו חוק הדנים בהסדרים כובלים בין "בני אדם המנהלים עסקים" ובמונופולין - בידי כל "אדם"[20] נראה כי כדי להחיל את החוק על עיסקאות מיזוג שבהן מעורבים יחידים או חברות זרות, יצטרך הממונה (ובית-הדין) לקבוע שהם פועלים עבור חברות ישראליות. כך נפסק בארצות-הברית, שבה עד 1980 החוק לפיקוח על מיזוגים חל רק על רכישות על-ידי "חברה" של נכסים או מניות ב"חברה אחרת"[21]

(2) רכישת נכסים
מיזוג כולל רכישת "עיקר נכסי חברה". בעיסקה אחת שנדונה לפני הממונה הקודם עלתה שאלת הפרשנות של מונח זה[22]
באותה עיסקה רכשה חברה אחת את כל הפעילות העסקית של חברה שניה, על-ידי רכישת נכסים. העיסקה לא כללה את רוב נכסיה של החברה השניה מפני שהיא לא כללה נדל"ן בבעלותה. בכל זאת טען הממונה שהעיסקה נפלה בתחום החוק כי היא כללה את עיקר הנכסים ששימשו את החברה בפעילותה העסקית. השאלה לא הוכרעה על-ידי בית-הדין, כיוון שהממונה אישר את הרכישה.
ביחס לעמדות הממונה במקרה האמור, מתעוררת השאלה הנוספת, אם החוק חל גם על רכישת נכסים המהווים עיקר של פעילות עסקית מסוימת, כאשר זו מהווה רק חלק קטן מהפעילות הכוללת של תאגיד המקיים, הוא עצמו, מספר פעילויות עסקיות[23]

(3) טיב התנאים להחלת הפיקוח
סעיף 17(א) לחוק מגדיר שלושה מבחנים חלופיים להחלת הפיקוח. כשהחוק נחקק, ניתן היה להניח שהמבחן שייעשה בו השימוש העיקרי, יהיה זה המתייחס לרמת מחזור המכירות של החברות המתמזגות. ואכן, בדיקה של תיקי המיזוג שנדונו על-ידי הממונה מראה שאותו תנאי התמלא ככל המיזוגים שלגביהם נמסרו לממונה הודעות מיזוג; בכרבע מהתיקים הודיעו החברות כי במיזוגן מתקיים גם תנאי נוסף[24].

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים

• חוק התקנים 
• חוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה)
• חוק יסוד: חופש העיסוק

1. Competition Law- Richard Whish, Sixth Edition.
2. EC Competition Procedure- Luis Ortiz Blanco, oxford
3. EC Competition Law, An Analytical Guide To The Leading Cases- Ariel Ezrachi.
4. The EEC merger regulation