‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי רשם המשכונות – דין רצוי ומצוי בישראל?

תוכן עניינים

מבוא   

מהו מסמך סחיר. 

מקורות הסחרות בישראל 

המסמכים הסחירים כרשימה סגורה. 

המחאה של מסמכים סחירים.. 

העדר חקיקה. 

פירעון לידי האוחז. 

סחרות ותקנת השוק. 

דיני האחיזה כשורה. 

שטר בטחון ומישכון שטרות. 

משכון שטר ומשכון זכות חוזית. 

חוק המשכון ותפקיד הרשם.. 

הבעייתיות שבניהול המרשם.. 

התפישות השונות של שיטת רישום עסקאות. 

על הפרק – שינויים לעתיד הקרוב. 

הסוואת משכון והמחאת זכויות. 

שעבוד מכלול, נכסים עתידיים ושעבוד צף. 

תחרות זכויות מול רוכשים.. 

תחרות בין משכונות. 

משכון על תחלוף הנכס המקורי 

עסקאות נוספות של הממשכן 

החידושים המרכזיים בהצעה. 

תפקיד המרשם.. 

פקודת השטרות. 

חוקים אחרים.. 

נוהג הסוחרים.. 

חוזה   

מערכת ההלכות החלה על מסמכים סחירים שאינם שטרות. 

חקיקה מפורשת. 

מישכון על-ידי הפקדה. 

סיכום   

הבעייתיות שבניהול המרשם

ביבליוגרפיה.

עבודה זו תעסוק בנושא חשוב בשיח האקדמי בישראל ובעולם: רשם המשכונות ודיניו.

אופי המרשם בישראל הוא כמרשם קונסטיוטיבי הן ביחס לזכות הבעלות הראשונה והן ביחס לעסקאות בזכות (מודל צרפתי). המרשם הוא מרשם זכויות, אך הרישומים אינם קונקלוסיביים.

כוחו של משכון יפה כלפי הנושים האחרים של החייב, אם הנושה המובטח שכלל את משכונו באמצעות הפקדה או באמצעות רישומו אצל רשם המשכונות[1].

 זכות חוזית ניתנת לשכלול באמצעות רישום בלבד, היות שלא תיתכן החזקה בנכם אינקורפורלי. לעומת זאת, ניתן לשכלל שטרות, הן באמצעות רישום והן בדרך של הפקדה"[2]. באפשרות למשכן שטרות באמצעות הפקדה, באה לידי ביטוי מהותו של השטר כמיטלטל, כחפץ קורפורלי שניתן להחזיק בו.

דרכו של המחוקק הישראלי שונה מהדין בארצות הברית, שלפיו מישכון של מסמכים סחירים משתכלל באמצעות הפקדה בלבד[3]. ואמנם, מישכון מסמכים סחירים נעשה בפועל באמצעות הפקדה בלבד, והדין האמריקני הלך בעקבות הנוהג המסחרי. הכרה בשכלול שטרות באמצעות רישום, הייתה מאלצת מלווים פוטנציאלים לבדוק את המרשם, ונטל זה עלול, לפי הגישה האמריקנית, לפגוע במסחר השוטף"[4]. דומה כי גם אצלנו מישכון שטרות, ובעיקר מישכון שיקים לטובת בנק, נעשה באמצעות הפקדה בלבד. ואולם, האפשרות לשכלול המישכון באמצעות מרשם, יוצרת בעיות שונות ומצריכה אכן מלווים שונים לבדוק את מרשמי השעבודים בטרם יסתמכו על שטר כבטוחה. מישכון זכויות חוזיות אינו מניב למקבל המשכון את התוצאה הרצויה, אם מתברר כי חייבו של החייב מסרב לשלם, בשל טענות שונות שיש לו כלפי החייב - הנושה המקורי שלו. לפי הדין, חייבו של החייב רשאי להעלות כלפי הנושה המובטח, את כל טענות ההגנה שהיו לו כלפי הממשכן, אפילו טענות מעסקאות אחרות ביניהם. תוצאה זו עולה מסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ״ט – 1969[5] (להלן: "חוק המחאת חיובים"), החל על מערכת היחסים בין החייב לבין הנושה המובטח הנמחה[6]. לעומת זאת, אם נפרע מישכן לנסב את זכותו השטרית כלפי המושך, והנסב מממש את המשכון, קרי - תובע את המושך, במקרים רבים האחרון לא יהיה רשאי להעלות כלפי הנושה המובטח את הטענות שיש לו כלפי הנפרע. נסב המחזיק בשטר בטוחה, נחשב כמי שנתן ערך בעד השטר[7], ולא יתקשה להגיע למעמד של אוחז כשורה, ולהתגבר על מרבית טענות ההגנה של המושך.

הבעיה היא שבארץ פועלות  מערכות מרשם שונות, המופעלות על פי עקרונות שונים. המערכת של רישום משכונות פועלת בצידה של מערכת הרישום הכללית במקרקעין. שתי מערכות רישום אלו פועלות בצידה של מערכת הרישום המסדירה את פעולתן של החברות המסחריות. יתרה מזאת, מערכות הרישום השונות אינן פועלות על פי אותה שיטה: השיטה האחת ממפה את הזכויות הקנייניות הקיימות בנכס. השיטה האחרת ממפה את העסקאות שנעשות לגבי אותו נכס.

בפועל, שיטת רישום זכויות הקנין היא השיטה הפועלת בארץ לגבי מקרקעין. לעומת זאת, הן רשם המשכונות והן רשם החברות פועלים בשיטה של רישום עסקאות.

הפערים שבין שתי שיטות הרישום, וכן, פערים שבין ההסדרים הקונטיננטליים  הקבועים בחוק המקרקעין   ובחוק המשכון לבין הסדרים אנגליים הקבועים בפקודת החברות המחייבים לעיתים רישום כפול, ומסבכים הן את הרישום והן את בדיקתו בידי נושים פוטנציאליים:

בראש וראשונה,  המגמה של מיפוי כל זכויות הקנין הקיימות בכל נכס מקרקעין בכל נקודת זמן מחייבת רישום כפול של שעבוד מקרקעין בידי חברות מסחריות. חוק המקרקעין מחייב לערוך כל מישכון של זכות הבעלות או שכירות העולה על עשר שנים (חוק המקרקעין מתייחס לשכירות העולה על חמש שנים, אלא שחוק הגנת הדייר מאריך תקופה זו לעשר שנים) בצורה של משכנתא, קרי, מישכון הנרשם אצל רשם המקרקעין. במקביל, מחייבת פקודת החברות את רישומו של שעבוד זכות במקרקעין אצל רשם החברות (ראה סעיף 178 לפקודת החברות: נוסח הסעיף מרחיב את החובה מעבר למישכון של "זכות במקרקעין." אך ראו את החריג להסדר זה בסעיף 169(א) לפקודת החברות).

לעומת זאת, ניתן היה לחשוב כי מאחר שהן מערכת הרישום על פי חוק המשכון והן מערכת הרישום על פי פקודת החברות הן מערכות רישום עסקאות, ניתן ליצור חלוקה, כך ששעבודים של חברות ירשמו רק אצל רשם החברות, ושעבודים של משכונות ירשמו רק אצל רשם המשכונות. הבעיות הנוצרות בפועל בהקשר זה נובעות מן המקורות השונים של החוקים המסדירים את הסוגיה: חוק המשכון, השאוב ממקורות קונטיננטליים,  מבקש לערוך קודיפיקציה של סוגיית המישכון. בהתאמה, החוק הנ"ל מחיל עצמו על כל עסקה שכוונתה מישכון נכס כערובה לחיוב, לרבות שעבודים של חברות. כמו כן, מבקש הוא להסדיר את חובת הרישום כעקרון כללי,  ובהתאמה, מתנה

סעיף 4 שבו את תקפו של כל מישכון ברישום ו/או הפקדה. פקודת החברות, לעומת זאת, השאובה ממקורות אנגליים, עורכת רשימה ספוראדית של השעבודים הנדרשים לרישום כתנאי לתקפם[3] . אכן, ביחס לחברות מסחריות, מהווה פקודת החברות הסדר ספציפי הדוחה את תקפו של ההסדר הכללי. אלא שמאחר שהפקודה מצמצמת את חובת הרישום לרשימה המופיעה בסעיף 178, הרי שבמקום שלא חלה חובת רישום מכוח פקודת החברות, חלה חובת הרישום מכוחו של חוק המשכון. כתוצאה מכך, ביחס למישכון נכסים של חברות שאינם זכויות במקרקעין, נמצא תחולה הן של ההסדר בפקודת החברות והן של ההסדר בחוק המשכון. 

באופן מעשי, יש והתשובה לבעיות המתעוררות בהקשר זה נמצאת בתקנה 17א לתקנות המשכון, לפיה, רישום אצל רשם החברות יחשב כרישום אצל רשם המשכונות, לצורך חוק המשכון. מילים אחרות, תקנה זו קובעת כי גם רישום אצל רשם החברות יחשב כמקיים את חובת הרישום הנדרשת מתוקף חוק המשכון.

בהתאמה, ניתן לפתור את הבעייתיות על ידי רישום כל שעבוד של נכסי חברות, שאינם זכויות במקרקעין, אצל רשם החברות, בין אם זה חב ברישום לפי סעיף 178 לפקודת החברות, ובין אם לאו.

זאת ועוד, שמן הראוי ליתן את הדעת לריבוי הסדרי הרישום כפוגע בעיקרון של "מיפוי זכויות" אותו מבקש לקדם חוק המקרקעין. ודוק, היכן ירשם  שעבוד של זכות אובליגטורית ביחס לנכס מקרקעין? מה מקורה של הפגיעה בקונקלוסיביות של הרישום אצל רשם המקרקעין? 

המקורות השונים של ההסדרים, כמו גם היותם כרוכים בשיטות רישום שונות, מעוררים בעייתיות נוספת הקשורה במועד תחילת תקפה של הזכות הקניינית:

על ציר הזמן, ניתן להבחין בין המועד שבו נעשית העסקה, לבין המועד שבו מושלמת היא ברישום. מנקודת ראות מופשטת ותיאורטית, הרי חשיבותו של הרישום בכך שהוא מיידע צדדים שלישיים על קיומה של זכות קודמת לנושה המוקדם, הזוכה בעדיפות של "ראשון בזמן - ראשון בזכות". לפיכך, יש להתנות את מועד תחילת תוקפה של הזכות הקניינית במועד הרישום. ואכן, זה ההסדר שנקבע הן בחוק המקרקעין[4] .

לענין תוקפה של הזכות הקניינית במקרקעין, קובע סעיף 7 את המועד שבו מאשר הרשם את העסקה לרישום כמועד הרישום. אלא שפקודת החברות קובעת הסדר שונה: הפקודה אינה קובעת את תוקף הזכות כלפי צדדים שלישיים  על פי מועד הרישום, אלא מסתפקת בהגדרת משך הזמן אשר במהלכו יש להשלים את פעולות הרישום. סעיף 179 לפקודה הנ"ל מחייב לרשום שעבוד של זכות במקרקעין תוך 21 יום מיום שאושרה העסקה לרישום על ידי רשם המקרקעין; שעבודים אחרים חבים ברישום תוך 21 יום מיום יצירתו של ההסכם יוצר השעבוד[5].

לא זו אף זו, שהוראת סעיף 4 לחוק המשכון שונה מהוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין. בעוד שסעיף 7 קובע במפורש כי הזכות הקניינית קיימת רק ממועד הרישום, וכי עד לרישומה של הזכות, היא מהווה זכות אובליגטורית בלבד, הרי שסעיף 4 לחוק המשכון אינו מתייחס לסיווגה של הזכות, אלא רק מתנה את תקפה כלפי צדדים שלישיים ברישום. נראה אם כן, שהניסוח השונה בהכרח נובע משיטות הרישום השונות, ואין לו השפעה מהותית על סיווג הזכויות.

הסדר מורכב זה מעורר בעיות שונות: ראשית, ההסדר שבפקודת החברות מאפשר לחברה/לנושיה להסתיר את השעבוד במשך 21 יום. פסק הדין בענין איסכור[6] מאריך תקופה זו עוד יותר.

שנית, ההסדר המורכב מעורר בעיות שונות הקשורות ביישובם של ההסדרים השונים זה עם זה. כך, למשל, נשאלת השאלה, מה תקפו של שעבוד אשר נרשם כנדרש אצל רשם המקרקעין, ולא נרשם אצל רשם החברות בתוך 21 יום?

על פי פקודת החברות, שעבוד מסוג זה הוא בטל כלפי צדדים שלישיים ומנגד ,על פי חוק המקרקעין, זוכה הזכות לתוקף קנייני מיום רישומה אצל רשם המקרקעין.

אין שיטה כללית על מנת לפתור את כל הבעיות מסוג זה. בבעיה המסוימת שהצגתי בדוגמא, למשל, ימצא הפיתרון הפרגמטי, כאמור בענין איסכור לעיל, להאריך את מועד הרישום אצל רשם החברות.

פיתרון פרגמטי זה, לדעת הכותב, הוא הפיתרון הנכון יותר מבחינה עיונית, מאחר שדי בכך שהמישכון נרשם אצל רשם המקרקעין, על מנת שניתן יהא להניח כי צד שלישי המעונין בכך יכול היה לבדוק וללמוד על קיומו.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

רות פלאטו-שנער "לקראת מודל רציונלי של הגנות בדיני שטרות", המשפט יב 251.

ש' לרנר, המחאת חיובים, דיני חיובים – חלק כללי , העורך ד' פרידמן , 128-127.

ע"א רשות שדות התעופה נ' ד"ר גרוס ואח', פ"ד מד (3) 185.

Jacob S. Ziegel & David L. Denomme 0ntario Personal Property Security Act  224-225.

William hedley Bills of Exchange and Banker's Documentary Credits   189.

Byles on Bills of Exchange (26^th ed.,. by Frank R. Ryder and Antonio Bueno ).

Michael H. Rubin "Security Devices" Louisiana L. Rev416, 413 ) ..

W.J Gough Company Charges 531-532.