‏290.00 ₪

כיצד בא לידי ביטוי נוהל שכן בדיני המלחמה והטרור בישראל?

תוכן עניינים

מבוא: הצגת הנושא. 

שאלת המחקר הראשית. 

שאלת מחקר משנית. 

המצב המשפטי בשטחים.

ניתוח האסור והמותר בנוהל שכן 

תוצאות נוהל השכן 

בית המשפט כמתווך בין המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי בכלל ובענייני זכויות אדם בשטחים ונוהל שכן , בפרט 

הטעמים שגרמו לבית המשפט לשנות את גישתו 

המהפכה החוקתית בישראל וחוקיות פעולות בשטחים כמו נוהל שכן 

הפנמת המשפט הבינלאומי אל תוך החוק המקומי 

היכן מתבטאים השינויים בפסיקת בית המשפט העליון?. 

תנאים מקדמיים – שפיטות וזכות עמידה. 

תחולת המשפט הבינלאומי על השטחים.

טעמים אפשריים להתערבות המוגבלת של בית המשפט העליון 

בית המשפט העליון כשותף חוקתי של המחוקק והמשפט הבינלאומי 

הצגת הבעיה: מגבלות בית המשפט בנוגע למשפט הבינלאומי 

מדוע מתקשים בתי משפט לאומיים ליישם משפט בינלאומי – הסברים מקובלים.

הסבר חלופי – הקושי הדמוקרטי ביישום אמנות בינלאומיות במשפט הפנימי 

הצורך בהבטחת זכויות הפלסטינים.

בית המשפט כשותף. 

בית המשפט העליון כמבטיח את זכות הייצוג למיעוט בלתי מיוצג 

דוגמאות לדרך שנקט בית המשפט העליון 

כללים פרוצדורליים.. 

כללים מהותיים.

הערכת פעילותו של בית המשפט העליון 

עמדתו של בית המשפט בנוגע למעשי צה"ל לאחר הסכמי אוסלו והאינתיפאדה. 

פסיקת בית המשפט העליון לאחר אמצע שנות התשעים.

פסיקות של בית המשפט העליון 

מערכת בתי המשפט הצבאיים באזור - המסגרת החקיקתית. 

סמכות ההריסה לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה. 

יצירת ועדות הערר. 

זכות הקניין החוקתית והריסת בתים

הזכות החוקתית לקניין 

האיזון החוקתי 

האם אכן היה שינוי חוקתי ביחס לנוהל שכן ולזכויות אדם בשטחים?

מסקנות. 

פירוש אמנת ג'נבה IV

לסיכום נוהל שכן 

ביבליוגרפיה

חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו 

עבודה זו תעסוק בנושא חשוב בשיח האקדמי בישראל: נוהל שכן.
הנשיא ברק, בפרפרזה על המשפט הידוע "כשהתותחים רועמים, המוזות שותקות", אמר בדחותו בקשה לדיון נוסף בהחלטה על הפעל נוהל שכן והריסת בית של בני משפחת מחבל מתאבד:
"גם כאשר התותחים רועמים והמוזות שותקות, המשפט קיים ופועל

וקובע מותר ואסור, חוקי ובלתי חוקי. [1]

השקפה זו באה לידי ביטוי בפסיקתו הקונסיסטנטית של בית המשפט העליון.

בעבודה זו על מנת לקבל נקודת השוואה טובה נבחן תופעת נוהל השכן בהשוואה לתופעה בעייתית אחרת מבחינה חוקתית : הריסת בתי מחבלים. 

תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 היא אחת מהוראות החוק החמורות בספר-החוקים של מדינת ישראל. היא מתירה למפקד צבאי לתפוס בית ולהורסו, אם תושבי הבית, או חלק מהם, היו מעורבים בעבירה על תקנות ההגנה הכרוכה בשימוש באלימות. גם בית-המשפט העליון תיאר את ההוראה כהוראה קשה הפוגעת בקורת-גג של בני משפחתו של מפגע.  אפשר היה לצפות אפוא, שבית-המשפט יתן לתקנה פרשנות צרה שיש בה כדי לצמצם את תחולתה, אולם בית-המשפט הלך בכיוון ההפוך.
בבג"ץ חמרי טענה באת-כוחם של בעלי בית, שאי-אפשר להרוס בית שבו גרות כמה נפשות, אם רק אחת מהן היתה מעורבת בעבירה. טענתה היתה, כי בן-משפחה אחד איננו יכול להיחשב לא כ-Inhabitants של הבית ולא כ-inhabitants the of some, מכיוון שהביטוי of some משמעותו, כי לפחות שניים מדיירי הבית היו מעורבים במעשה העבירה.
משמעותו הרגילה של הביטוי of some היא אכן לפחות שניים מתוך קבוצה או אוכלוסייה. יוצא כי הפירוש שהוצע על-ידי באת-כוח בני הבית היה פירוש אפשרי של תקנה 119. לו פעל על-פי עקרון הפרשנות האמור לחול במקרה של הוראת חוק הנותנת סמכות לרשות לפגוע בזכות-יסוד, היה בית-המשפט מאמץ פירוש זה, ועל-ידי כך מצמצם את היקף הסמכות להורות על הריסת בית. בית-המשפט לא עשה כן. הוא אמר:

אין כל בסיס לא לשוני ולא ענייני לפרש את הביטוי inhabitants the of some כמתייחס למתגוררים, שמספרם הוא, בהכרח, למעלה מאחד.

בית-המשפט המשיך והסביר, שלו אימץ את הפירוש שהוצע, היתה נמנעת האפשרות להרוס בית שבו גרים שני אנשים, אם רק אחד מהם היה מעורב במעשה העבירה. בית-המשפט ציין, כי מסקנה זו מופרכת היא על פניה הן מבחינת נוסח התקנה והן
מבחינת המדיניות החקיקתית המונחת ביסודה.

קשה לקבל את עמדת בית-המשפט כי המסקנה האמורה מופרכת מבחינת לשון התקנה. כפי שצוין לעיל, לפי הנוסח האנגלי נראה שדווקא מסקנה זו מתיישבת יפה עם נוסח התקנה, גם אם היא איננה המסקנה ההכרחית. אך מעבר לעניין הלשוני, ברור שגישת בית-המשפט שונה בתכלית השינוי מן הגישה שאומצה בבג"ץ קול-העם. בית-המשפט איננו מאמץ פירוש המצמצם את היקף הסמכות לפגוע בזכות, כי אם פירוש המבטיח כי הרשות תוכל להרחיב את השימוש בסמכותה הדרקונית. בית-המשפט איננו מודאג מן הפגיעה הקשה בזכויות-יסוד, אלא מן החשש שמא יוגבל כוח הרשות לפגוע בזכות. בית-המשפט גם אינו מסביר מהי המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד התקנה. נראה שהכוונה היא ליכולת להשתמש בהריסת בתים כאמצעי הרתעה, הגם שהוא מופעל נגד חפים מפשע.

פירוש אמנת ג'נבה IV

כאשר מדובר במצב זכויות האדם בשטחים, נזקק בית-המשפט לא רק לפירוש דברי חקיקה, אלא גם לפירוש הוראות באמנות בינלאומיות, ובמיוחד באמנת ג'נבה IV.. אמנה זו היא אמנה הומניטרית, שמטרתה הגנה על זכויותיהם של אזרחים בשעת מלחמה. בפירוש אמנה זו נקט בית-המשפט עמדה עקיבה המעדיפה את כוחות הרשות על-פני זכויות הפרט. בית-המשפט אפילו סיפק הסבר תיאורטי לקו הפרשנות שאימץ, שבפירוש אמנה יש להעדיף פירוש המצמצם במידת האפשר את הפגיעה בריבונות המדינה. גם אם יש רגליים לרעיון זה בפרשנות אמנות הנוגעות ליחסים בין מדינות,[2] ברור שהוא איננו קביל כאשר מדובר באמנה שמטרתה הגנה על זכויות אדם. הוא גם עומד בניגוד מוחלט לעקרון הפרשנות של בג"ץ קול-העם.

אחרי הגשה של תשובת המדינה לבית הדין הגבוה לצדק, התמיד צבא הגנה לישראל להשתמש באזרחים פלסטינים על מנת למנוע פלסטינים אחרים ולהורות להם לצאת מביתם. בגלל המשך שימוש בנוהל השכן נהרג אזרח פלסטיני:  נישלח תושב כפר צעיר (בן 19) נידאל אבו מוח'סן ע"י החיילים לביתו של נאסר ג'ראר, פעיל חמאס, והורו לו להוציא את ג'ראר מביתו. כשניגש אל ביתו, נורה מוח'סן על-ידי ג'ראר שחשב, כנראה, שהוא חייל ישראלי[3].

אפילו אחרי מותו של אבו מוח'סן לא הפסיק צבא הגנה לישראל את השימוש בנוהל זה. לכן פנו שבעת ארגוני זכויות האדם ב-18.8.02 לבית הדין הגבוה לצדק ודרשו שיינתן צו ביניים אשר ימנע לגמרי את השימוש בנוהל השכן.הוצא צו ביניים לאחר שבג"צ נעתר לבקשה זו[4].

מעדויות אשר הגיעו לבצלם, עולה כי לצבא הגנה לישראל מפר את צו הביניים שנתן בית הדין הגבוה לצדק וחיילים ממשיכים לנצל את "נוהל שכן". על-פי המקרים המרובים של עברת הצו, הגישו הארגונים מעדויות אשר הגיעו לבצלם, עולה כי לצבא הגנה לישראל מפר את צו הביניים שנתן לבית הדין הגבוה לצדק וחיילים עוד ממשיכים לנצל את הנוהל. בגלל הפרת צו הביניים הוצאה בקשה עפ"י פקודת ביזיון בית המשפט, דרשו מבית המשפט להוציא על המדינה קנס ולחייב את המדינה בהוצאות מרתיעות.

לינק למצגת אקדמית ספיציפית ב-99 שח

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-40 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

א' סבן "השפעת בית המשפט העליון על מעמד הערבים בישראל" משפט וממשל ג

בג"ץ  הדאף ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה; אבו הראף ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה (טרם פורסם).

בש"פ  גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 335; דנ"פ גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (4) 589.