תוכן עניינים

מבוא.............................................................................................. 3

סקירה היסטורית.............................................................................. 4

כרטיסי אשראי - הצדדים לעסקה.............................................................................. 4

כרטיסי אשראי דו-צדדיים....................................................................................... 6

כרטיסי אשראי תלת-צדדיים.................................................................................... 8

כרטיסי אשראי ארבע-צדדיים................................................................................... 9

הגדרת כרטיסי החיוב......................................................................... 12

כרטיס חיוב ולא כרטיס אשראי................................................................................ 12

כרטיסי החיוב והלקוח........................................................................................... 15

הלקוח............................................................................................. 15

כרטיס אשראי............................................................................ 17

כרטיס בנק.......................................................................................................... 17

כרטיס תשלום....................................................................................................... 18

הסיכונים שבכרטיסי החיוב................................................................. 19

כללי................................................................................................................. 19

אחריות הלקוח בשל שימוש לרעה בכרטיס חיוב............................................................ 20

השיקולים לחלוקת האחריות....................................................................................... 20

לשון החוק בישראל, ארה"ב ואנגליה........................................................................ 21

מילות ההסדר.......................................................................................................... 21

סוגיית ההרשאה.............................................................................................. 23

סוגיית מגבלת האחריות......................................................................................... 24

מגבלת האחריות - על מי? ועניין הקוגנטיות........................................................ 29

קוגנטיות במקרה של מחזיק בודד............................................................... 29

הדגם האנגלי - אי החלת הסדר מגבלת האחריות על כלל הלקוחות.............................. 30

הדגם האמריקאי - החלת הסדר חלוקת האחריות על כלל הלקוחות (כמעט)........................... 30

הבחירה בישראל - החלת הסדר חלוקת האחריות על כלל הלקוחות....................................... 31

מה עדיף?.......................................................................................... 31

איזו גישה עדיפה בישראל............................................................................................ 32

סוגיית נטל ההוכחה........................................................................................................ 33

מחלוקות בין הצרכן והספק בקשר עם עסקת היסוד - עסקאות מיוחדות.............................. 34

בישראל................................................................................................ 34

עסקה במסמך חסר.............................................................................................. 37

עסקת תשלום נדחה............................................................................................... 38

עסקות יחידת נופש................................................................................................... 40

באנגליה........................................................................... 40

בארה"ב........................................................................................................... 42

שלושת ההסדרים............................................................................................ 42

נושאים נוספים................................................................................ 45

הריבית המכסימלית המותרת.................................................................................. 45

הגנת הפרטיות.................................................................................................... 46

זכות עמידה........................................................................................................ 47

רמת ענישה שונה................................................................................................. 48

סיכום: מאפיינים שונים - דינים שונים................................................... 50

"גיל המוצר"....................................................................................................... 50

תפישה צנטרליסטית ופטרנליסטית.......................................................................... 51

מחקיקה "צרה" לחקיקה קודיקטיבית....................................................................... 51

מציאות כלכלית/פיסקלית שונה............................................................................... 52

חקיקה צרכנית פחות משוכללת................................................................................ 52

פתרון צודק או פתרון יעיל....................................................................................... 52

שוק קטן ומתחרים בו מעט...................................................................................... 53

מבנה המדינה...................................................................................................... 53

רמת הפשיעה...................................................................................................... 53

סוף דבר............................................................................................................. 53

נספח א' - שימוש לרעה - סעיפי חוק בישראל, ארה"ב ואנגליה....................... 54

בישראל............................................................................................................. 54

בארה"ב............................................................................................................. 54

באנגליה............................................................................................................. 57

רשימה ביבליוגרפית.......................................................................... 59

ספרות............................................................................................................... 59

ספרות ישראלית....................................................................................... 59

ספרות זרה.................................................................................................................................... 59

חקיקה.............................................................................................................. 59

חקיקה ישראלית........................................................................................................................... 59

חקיקה זרה.................................................................................................................................... 60

חקיקה אמריקאית.................................................................................................... 60

חקיקה אנגלית.................................................................................................... 60

חקיקה אוסטרלית....................................................................................................... 61

פסיקה.............................................................................................................. 61

פסיקה ישראלית (לרבות הליכים פתוחים)...................................................................................... 61

פסיקה זרה...................................................................................................................... 62

פסיקה אמריקאית......................................................................................................... 62

פסיקה אנגלית............................................................................................................. 63

שונות................................................................................................................ 63

בעבודה זו ניסינו להאיר על מאפיינים שונים של החקיקה והפסיקה הישראלית בפרט והאנגלו-אמריקאית בכלל בהקשר של כרטיסי חיוב מנקודת מבטם של הלקוחות-מחזיקי הכרטיס מצד אחד והמנפיקים מצד שני. במהלך תיאור הדינים השונים זיהינו שונות רבה בין דינים אלה בנוגע לשאלות ומצבים שונים וניסינו, כמיטב יכולתנו, לרדת לחקרן של הסיבות השונות והגורמים השונים הקיימים או המוטמעים בכל אחד מהדינים ואשר הביאו לתוצאה השונה בכל מקרה ומקרה. הואיל ועבודתנו מוינה בהתאם לדין מחד והרי במשפט משווה עסקינן מאידך, ננסה להלן לסכם את ממצאינו כשהמיון כעת הוא בהתאם לסיבה אשר גרמה לשוני בדין.

בעת חקיקתו של חוק כרטיסי חיוב ועוד קודם במהלך דיוניה של ועדת ברק אשר הניחה את התשתית לחוק כרטיסי חיוב, היווה כרטיס החיוב מוצר חדש במערכת הפיננסית בישראל. השימוש בו היה מועט והכרותה של המערכת עימו הייתה מוגבלת. המחוקק לא יכול היה לחזות באותו מועד את השימושים השונים שיעשו במוצר זה, את כלל הסיכונים הגלומים בו ואת ההשפעה שתהיה למוצר מחד ולחוק שיחוקק מאידך על הצרכנים. דוגמא לאמור לעיל ניתן למצוא בדו"ח ברק[1] שם  נכתב: "ניתן לומר כי בישראל…אין כרטיסי האשראי מיועדים לשמש כלי למתן אשראי לתקופה ממושכת", בעוד שבפועל אנו יודעים שכיום ניתנות על ידי המנפיקים הלוואות בכרטיסי אשראי לתקופות של שלוש שנים ובמקרים מסוימים אף יותר. לעומת זאת החקיקה האנגלו-אמריקאית התמודדה עם כרטיסי החיוב כאשר תפוצתם וההכרות עימם היה רב. להבדל זה ראינו ביטוי בשני מקרים.

האחד, הגדרתו של כרטיס החיוב. בעוד שהמחוקק הזר עשה שימוש במונחי שסתום וניסח הגדרה צופה פני עתיד, אשר תאפשר ל"מוצרים" רבים להיחשב ככרטיס חיוב (וכפועל יוצא מכך להחיל את הוראות החוק על המוצרים הללו), הרי המחוקק הישראלי בחר בהגדרה צרה ביותר אשר דורשת תיקון החוק או קביעה של שר המשפטים בהתייעצות עם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת חוקה חוק ומשפט, על מנת להוסיף להגדרת כרטיס החיוב מוצרים נוספים. אנו תולים החלטתו זו של המחוקק בהכרתו המצומצמת את המוצר וברצונו, לפחות בשלב ראשון, לפעול במשנה זהירות, זהירות שלדעתנו מתבקשת.

השני, לעניין אחריותו של המנפיק לעסקת היסוד. ראינו שהמחוקק האנגלי השווה את אחריותו של המנפיק לעסקת היסוד לאחריותו של בית העסק ושהמחוקק האמריקאי פעל כמעט באותו האופן תוך הגבלת אחריות המנפיק ליתרת חובו של הלקוח אליו. לעומת זאת, המחוקק הישראלי הפריד לחלוטין בין השניים ולא ראה במנפיק אחראי בשום צורה ואופן לעסקת היסוד למעט חקיקתו של סעיף 10 לחוק כרטיסי חיוב אשר מטרתו הייתה למנוע מבית העסק להתעשר שלא במשפט. אין ספק שבהחלטה שללקוח תהינה כנגד המנפיק אותן טענות שיש לו כנגד בית העסק אפשר שתהיינה השלכות מרחיקות לכת. לא תהיה זו טענה בטלה לטעון שמנפיקים יחששו ליטול על עצמם אחריות כה רבה ושבתי העסק לא ישושו לכבד כרטיסי אשראי אם הם ידעו שבהינף מכתב יכול הלקוח לגרום למנפיק/סולק לחזור ולחייב את בית העסק בסכום העסקה. ועדת ברק אשר הייתה מודעת לחקיקה הזרה הזו בחרה שלא ללכת בדרכה, בין היתר, מהטעמים הללו[2]. המחוקק הישראלי אשר רצה לעודד את התפתחותו ותפוצתו של כרטיס האשראי החליט בסופו של עניין בעד הרחבת תפוצתו של המוצר על חשבון הגנת הצרכן.

מן המפורסמות היא שהחקיקה והתנהלות הממשלה בישראל היא צנטרליסטית ויסודותיה שתפישה הסוציאליסטית אשר אפיינה את שלושת העשורים הראשונים לקיומה של המדינה. התוצאה, חקיקה ה"שומרת את הקלפים קרוב לחזה" ואשר רוצה לשמר את מירב הכוח האפשרי בידיו של המחוקק. לעומתה, החקיקה וההתנהגות הממשלתית בארה"ב ובאנגליה ליברלית יותר ונותנת לאזרחים כר נרחב וחופשי יותר לפעולה. להבדל זה מצאנו מספר ביטויים בעבודתנו זו.

האחד, הגדרת כרטיס החיוב הדורשת בישראל אישורם של שלושה גורמים שונים, על מנת להכניס תחת כנפי ההגדרה מוצרים נוספים, לעומת החקיקה הזרה אשר פתחה פתח למוצרים ושיטות חיוב שונים מבלי שתידרש התערבותו של המחוקק.

השני, הכנסת הגדרת כרטיס התשלום לחוק כרטיסי חיוב, מוצר אשר אינו קיים בחקיקה הזרה, המהווה ביטוי לרצונו של המחוקק להחיל נורמות אשר יקבעו על ידו גם על מוצר אשר אינו מבטא "אשראי".

השלישי, הגדרת "השימוש לרעה" בישראל שהיא רחבה הרבה יותר מזו הזרה ומהווה ביטוי לרצונו של המחוקק להסדרי עד כמה שאפשר מחלוקות בדרך של חקיקה.

הרביעי, הגנת הפרטיות, פגיעה רבה ביותר בישראל, ביטוי לשלטון צנטרליסטי "וביטחוניסטי" ומאידך, הרחבת הפגיעה בפרטיות בארה"ב לאחר אירועי 11/9 מאותם טעמים ביטחוניים בדיוק.

בעבודתנו הראנו כיצד החקיקה הישראלית נעה מחקיקה המנסה להשתמש במונחים ברורים ומוגדרים ככל הניתן לחקיקה קודיקטיבית עתירה במונחי שסתום, כאשר בעת חקיקתו של חוק כרטיסי חיוב החקיקה בישראל עוד הייתה בשלב הפחות מפותח, השלב "הצר", כל זאת לעומת החקיקה הזרה, עתירת הניסיון, אשר כבר נמצאת זה מכבר בשלב בו היא עושה שימוש רב במונחי שסתום ועוסקת בקודיפיקציה. מאפיינים אלה מצאו ביטוי בהגדרתו של כרטיס החיוב כפי שפורט בפרק זה לעיל.

כפי שראינו, התפתחות כרטיס החיוב בישראל הביא לכך שהרוב המוחלט של כרטיסי החיוב בישראל הם כרטיסי Debit בעוד שעיקר כרטיסי החיוב במערב הם כרטיסי Credit. התוצאה האחת היא שאך ברור הוא שמבצע העסקה הוא זה שמשלם את תמורתה למנפיק, הואיל והמנפיק מחתים אותו על הסכם במסגרתו הלקוח מסכים שהמנפיק יחייב את חשבונו. התוצאה השנייה היא, שמי "שתובע" בסופו של עניין בישראל הוא הלקוח שחויב, בעוד שמי "שתובע" בארה"ב/אנגליה הוא בסופו של עניין המנפיק שלא קיבל מהלקוח את תמורת העסקות. תוצאות פיסקליות אלה, גרמו לפער עצום בדינים.

האחד, הלקוח הוגדר בישראל כמחזיק הכרטיס בעוד שבארה"ב הוא הוגדר גם כמי שמשלם את חובו של הלקוח למנפיק.

השני, נטל ההוכחה לעניין "שימוש לרעה". הואיל ו"המוציא על חברו עליו הראיה", ומי שדורש משהו כלפי משנהו צריך להוכיח את דרישתו, הרי נטל ההוכחה בישראל הוטל על הלקוח ובארה"ב/אנגליה - על המנפיק.

השלישי, עסקות מרחוק. מושג אשר קיים בחקיקה הישראלית אך אינו קיים בארה"ב/אנגליה. כאן המחוקק הישראלי, עקב הסיכון שבעסקה, רצה להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המנפיק. התוצאה - הצורך בחקיקתו של סעיף הנוגע לעסקות אלה על מנת להעביר את נטל ההוכחה למנפיק.

לאיגודי הצרכנים, הלובי שלהם משקל רב בארה"ב. כפועל יוצא מכך, החקיקה הצרכנית בארה"ב היא רחבה וענפה ועונה על שאלות רבות ומגוונות. בישראל, החקיקה מועטה ואיגודי הצרכנים רק בשנים האחרונות תופשים תאוצה וכוח. לכך, מצאנו ביטוי בן שתי פנים. מחד, מצא המחוקק צורך לחוקק דיני הגנת צרכן לעניין כרטיסי חיוב, מפורטים ורחבים, הואיל והדין הכללי והמציאות המשפטית/חברתית אינם מספיקים, אך מאידך, המעמד צרכני הנמוך של הלקוחות בישראל גרם למחוקק להתעלם מהם במקרים אחרים. התוצאה, הגדרת כרטיס התשלום בחוק כרטיסי חיוב, מוצר אשר אינו קיים בדין הזר; הגדרת "שימוש לרעה" רחבה יותר; חקיקת סעיף 14ב. לחוק הגנת הצרכן לעניין יחידות הנופש; ומצד שני, התעלמות מהצרכנים בהקשר אחריות המנפיק לעסקת היסוד.

להבדיל מהחקיקה הישראלית הסבוכה והלא ברורה לעניין מגבלת אחריות הלקוח, מצאנו חקיקה זרה בהירה אשר מעניקה למנפיקים וללקוחות כלים חדים על מנת לפתור בעיות (50$, 100 מייל וכד'). הבדל זה תלינו ברצונו של המחוקק הישראלי להגיע לפתרון צודק, בעוד שהמחוקק הזר מצא לנכון שעדיף פתרון יעיל אשר יחסוך עלויות והתדיינויות.

אין מחלוקת שגודלו של השוק הישראלי בכלל ושוק כרטיסי האשראי בו בפרט, הוא מזערי לעומת זה האמריקאי והאנגלי. התוצאה - כוח רב למנפיקים אפילו אל מול תאגידים ולא רק אל מול הצרכן הקטן. הבדל זה הביא לכך, שהדין הישראלי מגן במסגרת החוק גם על הלקוחות התאגידיים, לעומת האנגלי הנמנע מלהגן על תאגידים ואנשים עשירים ולעומת האמריקאי הנמנע מלהגן אל תאגידים המחזיקים 10 כרטיסי חיוב ויותר. הבדל זה גם הביא לכך, שבארה"ב זכות העמידה צרה יותר, הואיל וגודל השוק יביא בסופו של דבר לכך שאם המנפיקים מעוולים, ימצא הנפגע בעל זכות התביעה האישית, על מנת להביא את המנפיק למשפט.

לעומת ישראל, המבנה החקיקתי בארה"ב הוא פועל יוצא של פדרציה המכילה 51 מדינות עצמאיות. התוצאה, כשלי שוק כפועל יוצא מדינים מדינתיים סותרים. לפיכך, מצאנו חקיקה העוסקת בריבית החלה על כרטיס חיוב, ענפה פי כמה וכמה בארה"ב לעומת ישראל.

מן המפורסמות שהפשיעה בארה"ב רבה לעין ערוך מזו שבישראל. התוצאה - סנקציות קשות יותר בדין האמריקאי בגין עבירות הקשורות לכרטיסי חיוב, לעומת הדין הישראלי.

כמובן שלא בידנו ולא בכוונתנו היה להקיף את כל הנושאים השונים הנוגעים לענייננו אנו. ראינו פערים רבים ושונות רבה בין דינים, כאשר אף אחד מהמחוקקים דנן לא נמצא בכפר מנותק ובודאי מושפע וקורא את החקיקה של המחוקק האחר. אולם, אפילו שלכאורה עסקינן במדינות די דומות, מערביות, ליברליות, אנגלו-אמריקאיות בהיסטוריה החקיקתית שלהן, קפיטליסטיות, פרלמנטריות, עדיין, כל אחת הגיעה לתוצאות שונות במקרים רבים אף לתוצאות הפוכות. ואין אנו אומרים שתוצאה אחת טובה ממשנה או נכונה יותר ממשנה, אנו רואים איך במקרים רבים החקיקה במדינה אחת מתאימה לה וחקיקה הפוכה או שונה ממנה עד מאוד מתאימה למדינה האחרת. אנו רואים, שלא תמיד נכון הוא להביא פסק דין מארה"ב ולטעון שהדבר מהווה תקדים אשר יש לעשות בו שימוש בדיון בישראל. יש להתחקות על מקור הפסיקה ועל הסיבות שהביאו לה, ורק אם הסיבות והסביבה החקיקתית/כלכלית/חברתית אשר הביאו לה דומים לאלה דכאן, יכולה פסיקה זו להוות מודל או אף תקדים.