‏290.00 ₪

 תוכן עניינים

1.מבוא. 

2.עונש מהו?.

3.המצב הקיים. 

4. הצגת הבעיה. 

4.1. עקרון החוקיות:

4.2. ענישה שרירותית כפוגעת בזכויות יסוד. 

4.3. ההשפעות השונות על הרתעת עבריינים פוטנציאליים ומיגור הפשיעה

5. עקרון האחידות בענישה. 

6. משפט משווה. 

6.1. בריטניה – אנגליה וויילס. 

6.2. בריטניה – סקוטלנד. 

6.3. פינלנד. 

7. מטרות הענישה והשפעתן על שיקול דעת השופט בהטלת העונש. 

8. הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין 

8.1. הצעת הרוב. 

8.2. הצעת המיעוט. 

9. הצעת חוק העונשין (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה) 

10. סיכום. 

11. ביבליוגרפיה. 

סקרתי בהרחבה את השאלה: האם המצב המצוי בכל הנוגע לשיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, הוא גם המצב הרצוי? על מנת להגיע לתשובה מקיפה ומספקת, בחנתי את המצב המצוי בפרקטיקה המשפטית בכל הנוגע להשתת עונש על עבריין שהורשע בפלילים, על רקע הבעיות הקיימות כתוצאה מהפרקטיקה המצויה, דעותיהם של מומחים בתחום הענישה, דו"חות והמלצות שנכתבו בנושא, הצעת חוק וסקירה משווה.

אפרט להלן את מסקנותיי האישיות העולות ממסמך זה:

המטרה העיקרית העומדת בבסיס ההצדקה לענישה הפלילית היא הלחימה בפשע ומזעורו באמצעות מטרות הענישה השונות. ברי, כי שימוש באמצעים המתאימים ביותר, יובילו לתוצאות מספקות יותר במיגור התנהגות עבריינית. אחד האמצעים העיקריים בעזרתו אנו מנסים למגר התנהגות עבריינית הוא הענשת העבריין על המעשה הפסול שביצע.

לטעמי, הפרקטיקה הקיימת כיום בקביעת גזרי הדין, לא מספקת את הכלים האידיאליים להתמודדות עם הפשיעה ומכאן, לדעתי, הצורך לערוך רפורמה כללית בחקיקה הישראלית. ובמה דברים אמורים? הטלת העונש על נאשם מתבצעת על-ידי שופטי בתי המשפט בהתבססם על דעותיהם והשקפותיהם אישיות ובהיעדר מידע רלוונטי העומד לרשותם. הווה אומר, ניכר כי תורת הענישה בארץ היא בעלת גישה אינדיבידואלית של כל עבריין ועבריין (ואף של כל שופט ושופט) כאשר על השופט לאמוד ולהעריך את מידת העונש הראוי על-פי מהותה ואופייה של העבירה ונסיבותיו האישיות של העבריין הנדון בעוד שהגבלתו העיקרית, להוציא את הנחיות ערכאות הערעור, הינה תקרת העונש הקבועה בצדה של כל עבירה (קיימות גם מספר מצומצם של עבירות הקובעות בצידן עונשי חובה ועונשי מינימום). יחד עם זאת, תקרת העונש מקבל ביטוי הלכה למעשה רק במקרים החריגים בחומרתם. כך, משום שתקרת העונש מהווה את החריג, נדרש השופט לגזור את הכלל מתוך החריג - ללא כל הנחיה.

 אשר על כן, סמכות הענישה של שופט בישראל היא רחבה מאוד ושיקול דעתו רב. במצב הקיים, כאשר החקיקה נעדרת כללים והנחיות בענישה, רק טבעי יהיה להניח כי רף הענישה נקבע באופן שרירותי ובהיעדר התחשבות בגורמים משמעותיים, שלקיחתם בחשבון היתה יכולה, אולי, להביא לגזר-דין שונה (לקולא או לחומרה) – יעיל יותר.

עקרון החוקיות, בהקשרו הפלילי, משמעותו כי אין עונש ללא חוק. אם כך, ניכר שמטרתו העיקרית של עקרון זה היא במניעת כל מצב של פעולות שרירותיות של הרשויות. על כן, עקרון זה נפגע משמעותית כאשר העונש נקבע על-ידי השופט על-פי שיקול דעתו הבלעדי וללא חקיקה מנחה. יתרה מזה, המצב הקיים אף סוטה במידת מה מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי "אין פוגעים בזכות המוגנת בחוק אלא בחוק... או לפי חוק כאמור". על פניו, ניתן לטעון כי זכות האדם לחירות נשללת מכוח חוק המסמיך את בית המשפט להטיל עונשים. אולם, מעקרון החוקיות מתבקש שהמשפט יופעל באופן אחיד ושיטתי ככל האפשר ומחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתבקש כי השתת עונש על העבריין הנדון תעמוד במבחן המידתיות כאשר מזעור הפגיעה בזכות לחירות היא השאלה העומדת למבחן.

המסקנה העולה מהאמור היא כי עקרון החוקיות וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבים קביעת מסגרת משפטית לשיקול דעתו של השופט בענישה. יחד עם מסקנה זו, יש לזכור כי האינדיבידואליזציה בענישה היא דבר חיוני כשלעצמה. על כן, מין הראוי להביא לאיזון הראוי בין האינטרס לשמירת שיקול הדעת השיפוטי ואינדיבידואליזציה בענישה לבין שמירה על עקרון החוקיות וזכויות היסוד של הנאשם.

לדידי, האיזון האמור אכן יושג במידה והגבלת שיקול הדעת האמור תקבע רק לתחומים בהם הוא נדרש על מנת למנוע שרירותיות ואי אחידות בענישה. מסקנה זו, חרף נכונותה, לא נותנת מענה מספק לשאלה העיקרית נשוא ענייננו: באיזו מידה וכיצד ראוי להגביל את שיקול דעת השופט באמצעות קביעת כללים והנחיות בענישה, כך שיושג האיזון הראוי בין האינטרסים דלעיל? כדי לענות על שאלה סבוכה זו, סקרתי בהרחבה את ההשפעות השונות על הרתעת עבריינים מביצוע עבירות והמלחמה בפשע, בדגש על החשיבות שבהתאמת סוג ומידת העונש כך שיעמוד בקנה אחד עם מטרת מיגור הפשיעה והבעייתיות שבהשגתו בפרקטיקה דהיום.

בהמשך, דנתי אף בהשפעת החלשות אמון הציבור במערכת בתי המשפט על המלחמה בפשיעה ועל הצורך החיוני בחיזוקו באמצעות הסרת החשש בקרב הציבור כי עונשים מוטלים בשרירות על דרך קביעת עקרונות וכללים מנחים.

עקרון האחידות בענישה מהווה אחד השיקולים העיקריים אותם צריך השופט לקחת בחשבון בבואו לגזור את דין הנאשם. האחידות הנשאפת בענישה היא איננה אחידות מכאנית פורמליסטית אלא אחידות עניינית מהותית החותרת לשוויון בטיפול במקרים שווים באמת מבחינת כל היבט רלוונטי לענישה. אם כך, קיימים שיקולים לגיטימיים נוספים היכולים להצדיק סטייה מאחידות בעונשים. יתרה מזה, חוסר התחשבות בשיקולים נוספים עלול לפגוע עוד יותר בעקרון ההלימה ובאמון הציבור במערכת המשפט כמערכת שתכליתה העיקרית היא עשיית צדק באמצעות הכרעות שיפוטיות נכונות והוגנות. כלומר, כאשר אין כל רלוונטיות לנסיבות ביצוע העבירה ואישיותו של הנאשם, והעונש המוטל לא מתחשב בהן, יוצא כי העונש לא יהלום את חומרת העבירה במובנו הרחב.

החקיקה הפלילית בישראל מגדירה את העבירות הפליליות באופן נהיר ומדויק, אולם בחרה שלא להגדיר את מטרות הענישה השונות.

חרף הלאקונה בחקיקה, הפסיקה והספרות המשפטית נוהגות להכיר בארבע מטרות ענישה: גמול, הרתעה, מניעה (שלום הציבור) ושיקום. מטרות אלה באות, או צריכות לבוא, לידי ביטוי כאשר נדרש בית המשפט לגזור את דינו של הנאשם. ברם, במצב דברים זה, כאשר שיקול דעתו של השופט אינו מודרך כלל, כל שופט רשאי לקטלג את מטרות הענישה השונות כראות עיניו, בתחום גבול הסבירות. התוצאה הבלתי נמנעת מפרקטיקה זו היא קיומם של פערים גבוהים בענישה המוצאים את ביטוים הן בהטלת עונשים שונים על עבריינים דומים והן בהטלת עונשים דומים על עבריינים שונים או במילים אחרות – חוסר אחידות בענישה.

 לטעמי, תוצאה שכזו אינה יכולה לעמוד בדרישות עקרון החוקיות ואף אינה עומדת בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הגדרת מטרות הענישה על-ידי המחוקק תהווה לדידי צעד ראוי ומבורך בניסיון לשפר את האחידות בענישה. יחד עם זאת, צעד זה אינו מספק כשלעצמו. לאמור, הבעייתיות העיקרית הנוגעת למטרות הענישה היא לא בידיעתן אלא בהבנתן ובאופן שימושן. כאמור, ארבע מטרות הענישה, חרף היעדרותן בחקיקה, כבר ידועות היטב לכל שופט, וממילא משפיעות על שיקוליו, במודע או שלא במודע.

הבעיה האמיתית מתעוררת אפוא כאשר נדרש בית המשפט לעשות בהן שימוש על מנת להצדיק הטלת עונש כזה או אחר על הנאשם הנדון. ודוק: בהעדר כללים או עקרונות מנחים, שופט הגוזר את דינו של נאשם, ימצא בקושי תמידי כאשר יאלץ לשקול ולהכריע בין שיקולים שונים ומטרות ענישה מנוגדות. כך, כאשר שופט מסוים מסיק כי הנאשם הנדון מסוכן לציבור ולכן יש להרחיקו מהחברה, הדבר יתבטא לרוב בחומרת העונש. ברם, הכיצד ידע השופט לאמוד את המשקל הראוי למטרת המניעה על פני שאר מטרות הענישה? או בלשון אחר, כיצד נוכל לדעת בוודאות כי העונש שהושת על הנאשם הוא העונש הראוי והצודק שיתרום למיגור הפשיעה בדרך היעילה ביותר? כאשר השופט נאלץ להעריך משקלה של מטרת ענישה אחת על פני האחרות, על דעת עצמו וללא כל הדרכה, רק טבעי הדבר כי רף העונש במקרים רבים ראשית, לא יהווה את העונש הצודק והיעיל ושנית, ייצור פערים בעונשים בין שופט אחד לחברו. פערים אלה, כאשר הם גדולים, מביאים לתחושה של שרירות וחוסר צדק – וזאת בשים לב שעצם המטרה שלשמה קיימים בתי המשפט היא עשיית צדק.

נוסף על כך, בשים לב לזכויות היסוד הנפגעות מעצם כליאתו של אדם, עולה השאלה האם ניתן להצדיק עונש המוטל על אדם כאשר אין כל ביטחון כי זהו העונש הראוי? האם מישהו מאיתנו היה מוכן לשאת בעונש מאסר, אף כי היה ניתן להסתפק במבחן, מאסר על תנאי, עבודות שירות או קנס? בוודאי שלא.

מצב מדאיג זה גרם להד ציבורי ואקדמי אשר קרא לערוך רפורמה בתחום הענישה. וכך, בשנת 2005, הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק העונשין (הבניית שיקול דעת בענישה) המבוססת על הצעת דעת הרוב מוועדת גולדברג.

 הצעת החוק קובעת מספר חידושים בדין הפלילי. אקדים ואומר כי על אף שהצעת החוק מהווה צעד חשוב במאבק לשיפור האחידות בענישה, אינני תומך בכל סעיפיה.

הצעת החוק באשר לקביעת "עונשי מוצא", רשימת הנסיבות לצורך קביעת חומרת העבירה וחובת נימוק גזר הדין, מהווים לדעתי נקודות חשובות וראויות בשיפור האחידות בענישה.

"עונשי המוצא" שיקבעו על ידי וועדה מקצועית בתחום הענישה, יהוו עונשים מומלצים בלבד ולכן שיקול דעתו של השופט ויחד איתו גם החשיבות שבענישה אינדיבידואלית – ישמרו. תפקיד "עונשי המוצא" אם כך הוא להדריך את השופט, שבדרך כלל אינו יודע כיצד פסקו חבריו בעבר, באשר לעונש המקובל בקהילה המשפטית. אין ספק כי מהלך זה יתרום רבות לשיפור האחידות בענישה.

ההדרכה בקביעת חומרת העבירה ואשמו של הנאשם[1] מהווה אף היא צעד ראוי בשיפור האחידות בענישה. בהעדר הדרכה כאמור, כל שופט רשאי לשקול נסיבות לחומרה או לקולא ולקבוע את משקלן על פי דעותיו והשקפותיו האישיות. פועל יוצא ממצב זה הוא שמידת ההתחשבות בנסיבה זו או אחרת היא תלוית שופט - וכך גם מידת העונש.

לבסוף, חובת נימוק גזר הדין ופירוט הסיבות לסטייה מ"עונשי המוצא" תביא לדעתי להטלת עונשים מחושבים ושקולים יותר שאינם מבוססים, או מבוססים פחות, על אידיאולוגיות ואמונות אישיות. כלומר, כאשר שופט נדרש להצדיק כל החמרה או הקלה בעונש בצורה גלויה, סביר שיעשה זאת לאחר שבדק, סקר, שאל ואולי אף התייעץ עם חבריו השופטים. על כן, טבעי יהיה להניח כי קביעת גזר-דין, בשים לב לחובת הנימוק, תביא לעונשים מחושבים יותר וכך, אולי, גם אחידים יותר.

הסתייגותי מהצעת החוק באה לידי ביטוי בכל הקשור לקביעת עקרון מנחה אחד בענישה כאשר ברירת המחדל היא כי משקלו יהיה כבד יותר משאר מטרות הענישה וזאת ללא התחשבות במיני גורמים רלוונטיים היכולים אולי להצדיק מתן משקל כבד יותר דווקא למטרות ענישה אחרות ומכאן גם לעונש שונה (לחומרה או לקולא).

קביעת מדרג כללי ומוחלט בין מטרות הענישה במטרה להנחות את השופט באשר למשקל שעליו לתת לכל מטרה בקביעת מידת העונש, עלולה ליצור בעיות סבוכות לא פחות מאלה הקיימות במצב דהיום. ודוק: טבען וטיבן של עבירות הן שנסיבות ביצוען משתנות ממקרה למקרה ומנאשם לנאשם. כך, בהקשר לעבירות מסוימות, אין אדם שביצע עבירה בפעם הראשונה כאדם שביצע את אותה עבירה בפעם השנייה או השלישית. כלומר, בעבירות מסוימות, הטלת העונש ההולם על הראשון תחייב מתן משקל כבד יותר דווקא למטרת השיקום בעוד שעל השני יידרש מתן משקל כבד יותר למטרת המניעה (הרחקתו מהחברה בשל מסוכנותו) או ההרתעה.

דא עקא, אין דברים אלה נכונים בהכרח ביחס לכל סוגי העבירות הפליליות. כך למשל, מחקרים מראים כי מטרת ההרתעה מרתיעה עבריינים באופן שונה בהתאם לסוג העבירה שביצעו. היינו, נמצא כי שימוש באמצעים מרתיעים כדוגמת עונש מאסר משפיעה בעיקר על עבירות רכוש (עבירות אינסטרומנטליות) בהן העבירה משמשת רק כאמצעי בעוד שהמטרה היא הרכוש המושג באמצעותה. אולם, באשר לעבירות המבטאות רגש, בהן מעשה העבירה הוא כשלעצמו מהווה את המטרה (כגון תקיפה, רצח ועבירות מין, היינו עבירות אקספרסיביות), אין להרתעה כמעט כל השפעה.

כך הדברים גם באשר למטרת המניעה. נקודת ההנחה של הרחקת העבריין מהציבור היא כי ככל שהיקף העבירות של העבריין המורחק גדול יותר, כך תגדל השפעתה הצפויה של הרחקתו מהחברה. כלומר, ההצדקה למאסר על בסיס מטרה זו היא משום שניתן לנבא כי אם יתהלך חופשי, יפגע פגיעה חמורה בחברה ועל כן יש להגבילו. שתי שאלות עיקריות בהקשר זה: הכיצד ניתן לנבא פגיעה עתידית? והאם ניתן להצדיק מאסרו של אדם על בסיס חיזוי העתיד (מבחינה מוסרית וחוקתית)? התשובות לשאלות אלה כרוכות האחת בשנייה. רוצה לומר, עצם השימוש במילים ניבוי העתיד כהצדקה למאסר הוא בעייתי כשלעצמו, על אחת כמה וכמה כאשר כל שופט פועל על פי דעותיו והשקפותיו האישיות. אם כך, ככל שהתשובה על השאלה הראשונה היא כי השופט פועל על פי דעותיו ואמונותיו וללא כל הדרכה בנושא, כך נתקשה לומר כי ניתן להצדיק מאסרו של אדם לשם הגנה על הציבור. בנוסף, גם השיטות הקיימות לחיזוי העתיד (הקלינית והסטטיסטית) לא הוכיחו את אמינותן. לפיכך, יוצא שבמצב הקיים נאשמים רבים עלולים להיאסר לתקופה מסוימת בעוד שמאסרם (או מידתו) אינו נחוץ להגנה על שלום הציבור[2]. לדידי, תוצאה שכזו, אינה יכולה לעמוד בפסקת ההגבלה משום שפוגעת פגיעה שאינה מידתית בזכות הנאשם לחירות[3].

מטרת השיקום גם היא יכולה ליצור קשיים סבוכים לא פחות. שיקול השיקום מלמד על גישה אופטימית של השופט לגבי חזרתו למוטב של העבריין. יחד עם זאת, ברוב המקרים לשופט אין כל ידיעה על אודות הצלחת הליך השיקום של העבריין הנדון. אם כך, עלול להיווצר מצב בו שופט בעל גישה פטרנליסטית ינקוט באמצעים שיקומיים במספר רב של מקרים הגם שאמפירית הליך השיקום לא עתיד להניב פירות.

אם כך הם פני הדברים, הרי שהעיקרון המנחה בענישה, ואיתו גם מדרג מטרות הענישה, ראוי שישתנה מעבירה לעבירה בהתאם לסוגה ונסיבותיה ומעבריין לעבריין בהתאם למאפייניו ונסיבותיו כאשר השיקול המנחה הוא מיגור הפשיעה. התאמת העיקרון המנחה לסוג העבירה ונסיבותיה צריך שיקבע באמצעות מחקרים אמפיריים אשר יצביעו על המדרג היעיל ביותר להצדקת מטרות הענישה לשמן הוטל העונש.

במאמר מוסגר אציין כי עקרון ההלימה, כקבוע בהצעת החוק, ראוי שיילקח בחשבון באיזון בין מטרות הענישה בכל סוגי העבירות אך לא בהכרח כעקרון מנחה. עונש המוטל כהצדקה להגשמת המטרות התועלתיות עלול לעיתים לסטות מחומרת העבירה שלא בצדק. כך למשל, עונשי מאסר קצרים יכולים להיות יעילים להרתעה מפני עבירות תנועה קלות המבוצעות מדי יום ביומו. יתרה מזה, בהיות עבירות אלה נפוצות מאוד, ניתן לטעון שהנזק הכולל שלהן מצדיק עונשי מאסר כאלה. עם זאת, שיקולי הגמול יפסלו עונש מאסר לעבירות אלה.

הסקירה המשווה המוצגת במסמך זה, מצביעה אף היא על המגמה ההולכת והמתחזקת לצמצום שיקול דעת השופט באמצעות קביעת עקרונות מנחים במטרה לשפר את העקביות והאחידות בענישה. כך למשל, באנגליה ובוילס קובע החוק את מטרות הענישה אותם בית המשפט יביא בחשבון בגזר הדין. כמו כן, בדומה להצעת החוק בישראל, קובעת החקיקה האנגלית עקרון מנחה בענישה (הלימות), הנחיות לקביעת חומרת העבירה וחובת נימוק גזר הדין. עם זאת, בניגוד להצעת החוק בישראל, החוק האנגלי קובע אף הנחיות לקביעת סוג העונש וקווים מנחים לקביעת מידתו. כמו כן, גם בחקיקה הפינית ניתן לראות מגמה לשיפור האחידות בענישה. כך, קבועים בחוק העקרונות מנחים בענישה, נסיבות לחומרה ולקולא לצורך קביעת מידת העונש, הנחיות לקביעת סוג העונש ועוד.

עם זאת, ישנן מדינות, כדוגמת סקוטלנד, שחקיקתן נעדרת כללים מנחים בענישה. ואולם, ניכר כי גם היא (סקוטלנד) שועטת לעבר חיקוי החקיקה אנגליה. המגמה החיובית בסקוטלנד באה לידי ביטוי בהקמת נציבות משפטית עצמאית שתפקידה הוא להמליץ לממשלה בנושאי הענישה. וכך, בשנת 2006, פרסמה הנציבות דו"ח שעניינו שיפור האחידות והעקביות בענישה. הדו"ח ממליץ, בדומה לאנגליה, לקבוע את מטרות הענישה, לשפר את שקיפות ההליך הפלילי, לקבוע עקרונות מנחים לענישה, להקים גוף מייעץ לענישה ולקבוע חובת נימוק גזר הדין.

בסיכומו של עניין, בישראל, לא הצלחנו להעלות על דמיוננו אלא דרך אחת בלבד להביא לשיפור האחידות בענישה – והיא ערכאות הערעור. שיטה זו, מעצם טבעה וטיבה, נוטה לכישלון משום שגם שופטי הערעור אינם אלא בשר ודם, בעלי גישות שונות והשקפות שונות, ומזלו הטוב או הביש של העבריין הוא אותו המזל המשחק לו גם לפניהם. כיוצא בזה, כשם שהאמת השיפוטית אינה אלא מה שהשופט מאמין ומשוכנע באמיתותו, כך הצדק השיפוטי והעונש הנלווה לו אינם אלא מה שהשופט מאמין משוכנע בצדקתו.

במסמך זה טענתי כי ניסיונו של השופט להעדיף מטרת ענישה אחת על פני השניות בהעדר כללים מנחים עלול להביא להשתת עונשים שבסופו של דבר לא יצדיקו את מטרות הענישה שלשמן הוטלו.

מסתמן אפוא כי עונש מאסר, על-פי מערכת הענישה בישראל, אינו עומד בדרישות עקרון החוקתיות, אינו עומד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן אינו נמצא בקנה אחד עם האינטרס הציבורי במיגור הפשיעה וחיזוק אמון הציבור.

הצעת החוק, על רקע ועדת גולדברג, מציעה לקבוע עקרון מנחה אחד לו יינתן המשקל הכבד מבין שאר שיקולי הענישה כאשר אפשרות השופט לחרוג מעקרון זה היא מצומצמת. החלשות שיקול הדעת השיפוטי תחזק בד בבד את יכולת הציבור לצפות מראש את העונש העתידי. בשיטה שכזו עלול להיווצר מצב שההחלטה השיפוטית תעבור פעמים רבות מידי השופט לידיים אחרות כגון המשטרה ובעיקר התביעה. היינו, לתביעה יהיה קל יותר להציג בפני הנאשם את העונש הצפוי לו ולהציע לו עונש קל יותר במסגרת הסדר טיעון. משמעות ריבוי הסדרי הטיעון היא רף ענישה נמוך מהעונש הצפוי בהסדרי טיעון ורף ענישה בהתאם לצפוי כאשר מתנהל הליך פלילי מלא. אם כך, הרי שבמצב דברים זה, עקרון האחידות בענישה יפגע עוד יותר. יחד עם זאת, ראוי לטעמי להבחין בין עונש המוטל על פי הסדר טיעון לבין עונש המוטל בהליך מלא, משום שלעיתים הסיבה להסדר הטיעון היא קושי ראייתי שאינו קיים בתיק אחר – לכן הדבר מהווה שוני רלוונטי ואין סיבה שהעונש יהיה אחיד בהכרח. נוסף על כך, גם כאשר מובא לפני בית המשפט הסדר טיעון, הוא עדיין נדרש לשקול את השיקולים הרלוונטיים לעונש ולעשות את האיזון הראוי ביניהם[4].

סוגיה נוספת העלולה להתעורר מצמצום שיקול הדעת השיפוטי עניינה בכוחם הפוליטי והחברתי של השופטים בישראל. כוח זה, מוצא את ביטויו הלכה למעשה באקטיביזם שיפוטי רחב. בהתחשב בכך, ספק אם יש סיכוי ליצור רפורמה חוקתית אשר תגביל את כוחם (היינו את שיקול דעתם). גם אם רפורמה שכזו תתקבל, לא ברור האם תיושם על ידם. אם כך, עדיף לטעמי לבחור בשיטה שתפעל בשיתוף עם השופטים להשגת מטרות משותפות. גם אם אין שיטה שכזו תהווה את המצב האידיאלי, היא בטח תהה יותר פרקטית.

הצעתי היא אפוא כדלקמן: (1) קביעת המדרג והאיזון בין מטרות הענישה בהתאם לסוג העבירה כך שיינתן משקל שונה לשיקולים השונים בהתאם לסוג העבירה, לנסיבות ביצועה ולנסיבותיו האישיות של העבריין (כך למשל ניתן לקבוע שבעבירות מס יינתן משקל רב יותר להרתעה וכיו"ב)[5]. מטרת האיזון האמור היא לשמש ככלי הכוונה לשופט בהפעלת שיקול דעתו בתחומי המודל. ברי כי ראוי שהדבר יקבע על בסיס מחקרים אמפיריים ועל פי דעותיהם של מומחים בתחום;(2) קביעת "עונשי מוצא" כאמור לעיל, בשינויים המתחייבים בהתאם להצעתי ; (3) קביעת רשימת נסיבות רלוונטיות לשקילה באשר לכל מטרת ענישה כאשר היא בעלת המשקל המכריע – בה השופט יחויב להתחשב (כך למשל באשר למטרת ההרתעה הרשימה תכלול נסיבות כגון גידול בעבירות, הפיתוי לעבור אותן, מסוכנותן לציבור ועוד); (4) חובת נימוק גזר הדין אשר תביא לענישה זהירה ומחושבת יותר, תדאג לעדכונה של מדיניות הענישה הנהוגה והראויה בקהילה המשפטית וכן, תאפשר לשופטים לבנות רצף של מקרים מהם יוכלו ללמוד; (5) הקמת מערכת מידע מסייעת בשפיטה שתספק מידע חיוני ורלוונטי לשופטים. יש לציין שהקמת מערכת מעין זו איננה רעיון חדש[6] אך שילובה במודל המוצע כאן, עשוי לדעתי להביא לתוצאות שונות, יעילות יותר. "עונש המוצא" כאמור בס' 2 לעיל, צריך שיקבע על דרך של שיתוף פעולה בין הועדה שתוקם לשם כך כאמור בהצעת החוק לבין השופטים. לאמור, הועדה, אשר מורכבת ממומחים הבאים ממגזרים שונים בתחום הענישה, תקבע "עונשי מוצא" ראשוניים שיהוו, בשאיפה, את רצון הציבור הרחב באשר לעונש הצודק למבצע עבירה מסוימת בנסיבות הקלאסיות הרגילות. החל משלב זה, "עונשי המוצא" יתעדכנו באמצעות צירופם של ההחלטות שהתקבלו בעניינים דומים. בדרך זו, "עונשי המוצא" לא יקפאו על שמריהם אלא ישתנו בהתאם למתרחש בעולם המציאות כפי שרואה אותה הקהילה המשפטית העוסקת בפרקטיקה השיפוטית מדי יום ביומו[7]. בסיס הרעיון הוא שלכל שופט תהיה גישה מיידית למערכת מידע ממוחשבת של גזרי דין כך שראשית, "עונשי המוצא" יתעדכנו מייד עם קביעת גזר הדין ושנית, יסופק לשופט מענה מיידי למידת "עונש המוצא" העדכני ביותר לאחר ששוקלל עם שאר גזרי הדין של חבריו; (6) בהתאם לאמור בהצעת החוק, גם אני סבור כי אין לחייב את השופטים לבחור ב"עונשי המוצא". אך יחד עם זאת, ראוי ויעיל יהיה לקבוע חובת נימוק לגזר הדין. חלק ניכר מהטעמים לכך כבר הזכרתי לעיל, אולם כעת ראוי להוסיף כי, מעבר לטעמים המוזכרים, ככל שגזר הדין, אשר נכנס כאמור למאגר המידע, יהיה מפורט ונהיר יותר – כך יוכלו השופטים ללמוד ולהכיר באופן אמיתי ונכון יותר את אופן שקילת השיקולים השונים ואת דרך מציאת נוסחת האיזון ביניהם; (7) הוספת סעיף 8(ב) כפי שהוצע הצעת הרוב בועדת גולדברג, המכוון את השופט לעונשים אחרים ולהיזקקות למאסר רק כמוצא אחרון.

 אם כך, המודל המוצע כאן על ידי אינו מצמצם בהכרח את שיקול דעת השופט. השופט נותר להחליט על דעת עצמו מהו העונש הצודק כהבנתו ממכלול הנסיבות המובאות לפניו. אולם, בהבחנה מהמצב דהיום, השופט לא יידרש עוד לחזור ולקבוע על-פי ראייתו הצרה והבלעדית, מהם הנסיבות אותן ייקח בחשבון וכך גם מה יהיה מאזן השיקולים הראוי בין מטרות הענישה השונות לשם קביעת רף העונש. לשופט יהיה מידע מסייע, מדריך ומכוון בהישג יד, ותחת ההנחה ששאיפתו היא בעשיית צדק, לא יהיה זה מופרך לצפות שאכן יעשה בו שימוש.

לגישתי, אימוץ גישה זו יביא בהכרח הן לשיפור האחידות בענישה והן להטלת עונשים צודקים, נכונים ויעילים יותר הן במיגור הפשיעה והן בשמירה על זכויות היסוד של הנאשם.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

1. רות קנאי "היחס בין מטרות הענישה ושיקולי הענישה לשיקול הדעת של השופט בקביעת העונש" מחקרי משפט י 39 

יעל חסין ומרדכי קרמניצר, "אחידות בענישה בעבירות תעבורה" משפטים יח 103 

 ע"פ פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 608-609