‏290.00 ₪

תוכן עניינים

מבוא. 

הדין המצוי: חסינות המדינה וחסינות איש הבטחון 

משפט משווה. 

ארצות-הברית. 

אנגליה. 

חסינות המדינה בגין פעולה מלחמתית - שיקולים. 

שיקולי הרתעה והכוונת התנהגות. 

החשש שמתן חסינות לחיילים יגרום להם שלא לנקוט אמצעי זהירות כלשהם. 

שיקולי משמעת. 

"כיס עמוק" וביטוח. 

דין רצוי 

חיוב המדינה ופיזור הנזק. 

פיזור הנזק והביטוח הלאומי 

פרשנות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) 

המונח "פעולה מלחמתית". 

פסיקת בית המשפט העליון והביקורת שנמתחה עליה. 

פס"ד  עודה. 

סיכום. 

ביבליוגרפיה. 

העבודה תבחן את הפרשנות שניתנה במשפט הישראלי לחסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות מכוח חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה).

לאחר סקירה כללית של החסינות ובחינה השוואתית של הדין במספר מדינות, תתמקד העבודה בבחינת שיקולי המדיניות העומדים בבסיס חסינות המדינה ובהסדר הראוי שיש להחיל במקרים אלו. הסדר זה נבחן בהקשר הכללי של פעולה מלחמתית תוך יישום העקרונות על פעולות הצבא בשטחים.

זאת, תוך בחינת פסיקה תקדימית אשר ניתנה זה לא מכבר בבית המשפט העליון בע"א עודה נגד מ"י, ותיקוני חוק שהוכנסו בעטיה.

 הפרשנות המצמצמת שאומצה על ידי בתי המשפט בתחילת הדרך, נבעה מהתפישה ששלילת תחולת דיני הנזיקין "הקלאסיים" תותיר את הנפגעים ללא סעד ראוי. המחבר סבור שכיום תפיסה זו אינה עומדת. העבודה מציגה ארג רחב של חוקי תגמולים אשר מספקים כיסוי מעין ביטוחי לפגיעה שנגרמה אגב פעולות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. כיסוי ביטוחי מעין זה, מתאים בצורה טובה יותר לנזקים שנגרמים אגב פעולות אלו על מאפייניהן הייחודיים.

על כן, מציע המחבר תזה לפיה יש לפרש את המושג פעולה מלחמתית בצורה מרחיבה, כך שהמדינה לא תהיה חייבת בנזיקין בנסיבות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. זוהי גם הפרשנות אשר ניתנה למושג במדינות העולם המערבי. פרשנות מרחיבה זו אינה מביאה לפתרון הולם וראוי לגבי תושבי השטחים המוחזקים, שכן חוקי התגמולים הישראליים אינם חלים עליהם. בנוסף, הם אינם זוכים לכיסוי ביטוחי דומה מצד מדינה אחרת, שכן הם אינם אזרחי מדינה ריבונית. לפיכך, מסקנת המחבר הנה שהמערך המתאים להתמודדות עם נזקים מעין אלה, הנגרמים לתושבי השטחים, הינו מערך הדומה לביטוח ממלכתי צד ג'; מערך מעין זה יעניק לנפגעים בשטחים, במקרים הראויים, פיצוי הן בגין נזקי גוף והן בגין נזקי רכוש. מערך שכזה יכול להביא בחשבון, לצורך מתן הפיצויים ואומדנם, את השיקולים המיוחדים והמאפיינים המיוחדים המלווים את פעילות הצבא בשטחים.

בפסיקה תקדימית של בית המשפט העליון בע"א עודה נ' מדינת ישראל1 נקבע זה לא מכבר כי למדינה לא עומדת חסינות מוחלטת בגין נזקים הנגרמים על ידי פעולות צבא ההגנה לישראל בשטחים, וכי חסינותה - אם בכלל - היא תלוית נסיבות. באותו מקרה נפסק כי נזקים שנגרמו ברשלנות לשני מבוקשים, כתוצאה מירי אגב מרדף אחריהם, מזכים אותם בפיצויים מטעם המדינה. פסק הדין התקדימי, שנועד להסדיר את המחלוקות שהתעוררו בעניין זה בפסיקותיהם של בתי המשפט המחוזיים, העלה שוב על סדר היום את שאלת חסינותה של המדינה בעת לחימה. כתוצאה ממנו אף תוקן חוק הנזקים האזרחיים.

בעבודה זו אבקש לבחון את הפרשנות שניתנה במשפט הישראלי לחסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות, מהם גבולותיה ועד כמה היא מוצדקת. בחינה זו תתייחס להיבטים הכלליים של החסינות בגין פעולה מלחמתית, אך מטבע הדברים - ובנסיבות הזמן והמקום - יודגש יישומה של החסינות על פעולות צבא ההגנה לישראל בשטחים. טענתי המרכזית בעבודה היא שאת המונח "פעולה מלחמתית" יש לפרש בצורה מרחיבה, באופן שימנע את תחולת דיני הנזיקין בעת ביצוע פעולות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. בגדר אלו, כך אטען, נכללות גם רוב הפעולות הנעשות על ידי הצבא בשטחים המוחזקים. דיני הנזיקין המסורתיים, שנועדו להתמודד עם נזקים מוגבלים בתקופה של שלום - להעניק פיצוי בגינם כמו גם לתמרץ מזיקים בכוח לפעול בצורה זהירה יותר - אינם מתאימים להתמודדות עם הנזקים הנגרמים בשל פעולות מלחמתיות ואינם מספקים את התמריצים הראויים לצדדים המעורבים. על כן, ולמעט במקרים יוצאי-דופן, יש להשעותם ולהעניק לחשופים לסיכון הנזיקי - היינו: למדינה ולחיילים - חסינות מוחלטת. גישה זו אינה יוצאת-דופן בעולם המערבי, ואימוצה יעמיד את ישראל בשורה אחת עם אנגליה, ארצות-הברית ואף אוסטרליה, המחילות במקרים אלה גישה דומה.

לעומת הגישה המוצעת לעיל נראה כי בתי המשפט בישראל בחרו בגישה המצמצמת את חסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות. נראה, כי מגמת הצמצום נעשתה על רקע התפיסה שלפיה שלילת תחולת דיני הנזיקין תשאיר את האזרחים הנפגעים ללא סעד הולם. גישה זו בטעות יסודה. טעות זו נובעת, כנראה, מתיחום לא נכון של הבעיה: ברוב המקרים, משמעות שלילת תחולתם של דיני הנזיקין אינה שהנפגע יישאר ללא סעד: עומדת לרשותו מערכת שלמה של חוקי תגמולים, המספקת כיסוי מעין-ביטוחי לפגיעה שנגרמה אגב פעולה מלחמתית. כיסוי ביטוחי זה, המעניק תגמולים בגין נזקי גוף כמו גם פיצויים בגין נזקי רכוש, מתאים טוב יותר להתמודדות עם נזקים הנגרמים בגין פעולות מלחמתיות שכן הוא מביא לכלל ביטוי מאפיינים ייחודיים של מצבים אלה כגון העדר הרלבנטיות של האשם האישי - בין של המזיק ובין של הניזוק, העובדה שמדובר פעמים רבות בנזקים המוניים, הצורך במנגנונים מיוחדים לאומדן הנזק ועוד.

אכן, בתחילת דרכה של המדינה, עת דן בית המשפט במקרים הראשונים של חסינות בשל פעולה מלחמתית, ניתן היה להבין את החשש שמתן חסינות יותיר את הנפגע ללא סעד, ולחלופין יזכה אותו בסעד נחות יחסית לסעד הנזיקי. מכאן אף עלולה הייתה להתבקש המסקנה כי יש לפרש את החסינות באופן מצמצם. אולם, עם התפתחות חוקי התגמולים והרחבת תחולתם על מקרים רבים יותר, כמו גם הרחבת הסעדים הניתנים בגינם, אין עוד מקום להחלתם של דיני הנזיקין הקלאסיים על מקרים כגון אלו. התפיסה השלטת כיום היא התפיסה הביטוחית. על כן, כאשר נפגע אזרח כתוצאה מפעולה מלחמתית הוא זכאי לתגמולים כמו גם לפיצוי בגין הנזק הרכושי שנגרם לו - ללא כל קשר, למשל, לשאלת התרשלותם של נציגי המדינה. תפיסה ביטוחית זו היא של ביטוח צד א', כלומר: ככלל, כל מדינה מעניקה ביטוח לתושביה ולאזרחיה ואינה מפצה את הנפגעים שאינם נמנים בהם. הפיצוי של האחרונים מוטל על המדינה שאליה הם משתייכים.

גישה זו היא בעייתית במצב המיוחד שנוצר בשטחים המוחזקים. בעוד שתושבי ישראל ואזרחיה זוכים לסעד מכוח חוקי התגמולים, הנפגעים בשטחים אינם זכאים לאותו סעד ואף לא לסעד אחר כלשהו. חוקי התגמולים הישראליים אינם חלים עליהם. על כן, שלילת תחולתם של דיני הנזיקין והענקת חסינות למדינה תותיר אותם ללא פיצוי הלכה למעשה, שכן בניגוד לאזרחי מדינות ריבוניות אחרות, תושבי האזור לא היו - לפחות עד להסכמי אוסלו - תחת ריבונות זרה אלא תחת שלטון צבאי ישראלי.

על כן, ולצורך מתן מענה לנזקים שנגרמו לפלסטינים באינתיפאדה הראשונה, יש לשקול הקמת מערך הדומה לביטוח ממלכתי צד ג', שיחול באופן רטרואקטיבי ויעניק לנפגעים בשטחים פיצויים בגין פגיעה מכוחות צבא ההגנה לישראל. כדי שביטוח כזה יקרום עור וגידים עליו להתייחס לכמה שאלות בסיסיות כגון מיהם הזכאים לפיצויים מכוחו של ביטוח זה, מהם האילוצים התקציביים שבפניהם ניצבת המדינה, מאלו כספים ימומן, כיצד יוחל באופן רטרואקטיבי ועוד. עבודה זו בכוונתי להצביע על חלק מהנושאים הדורשים ליבון טרם החלתו של ביטוח מסוג זה. עם זאת, מתן פתרונות קונקרטיים חורג מגדרה של העבודה, המהווה רק ראשית הדרך - ואידך זיל גמור.

להלן סדר הצגת הדברים: בפרק ב לעבודה אציג את ההסדר המשפטי הקיים בארץ, שממנו נגזרת חסינות המדינה. לאחר מכן, בפרק ג, אבחן את הסדר החסינות הקבוע במשפט הישראלי על רקע המשפט המשווה, בעיקר הדין האמריקני, הדין האנגלי והדין האוסטרלי. פרק ד יעסוק בשיקולים התיאורטיים שעומדים בבסיס הענקת החסינות, ויסביר כיצד הם תוחמים את גבולותיה. פרק ה יבהיר את היחס שבין הפטור שניתן למדינה מכוח דיני הנזיקין לבין החיובים המוטלים עליה מכוח חוקי התגמולים ועקרונות הביטוח. לאחר בחינתו של החוק החרות וההיבטים התיאורטיים שעומדים ביסודו אעבור - בפרק ו - לבחון כיצד קיבלו אלה ביטוי בפסיקה הישראלית. בפרק זה אנתח את פרשנות המונח "פעולה מלחמתית" כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון טרם עניין עודה, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים עת דנו בנזקי האינתיפאדה הראשונה, ובפסיקה התקדימית בעניין עודה. לאחר מכן אבחן באופן ביקורתי את הכרעתו של בית המשפט העליון בעניין עודה ואתייחס לבעיות העולות מהחלטתו. פרק ז יעמת בין הפתרון שנבחר בעניין עודה לפתרון האלטרנטיבי של החלת עקרונות הביטוח הממלכתי על יהודה שומרון וחבל עזה, וכן יעסוק בהתאמת העקרונות הכלליים לנעשה בשטחים. בפרק ח אציג את ניסיונות המחוקק לפתור את נושא האחריות לנזקים שנגרמו על ידי צה"ל בשטחים באמצעות הצעת חוק ממשלתית מיוחדת. הצעת החוק ביקשה להסדיר באופן כולל את כל הקשור לנזקים הנגרמים על ידי המדינה בשטחים. היוזמה להצעה זו הגיעה, למעשה, מבית המשפט העליון, שפנה אל המחוקק במהלך הערעור בעניין עודה וביקשו להסדיר את העניין בחוק. עיכוב קבלת ההצעה הוא שאילץ את בית המשפט העליון להכריע לבסוף בסוגיה. אולם, ההחלטה בעניין עודה עוררה את המחוקק מרבצו, וזמן קצר לאחר מתן פסק הדין, תוקן חוק הנזיקים האזרחיים ואף הועלתה הצעת חוק נוספת כדי לתקנו שנית באשר לנזקים שנגרמו באינתיפאדת אל-אקצה. פרק זה אף יסקור באופן ביקורתי את השינויים ויבחן את תקפותם. בפרק ט תסוכם הרשימה כולה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

אסתר חיות "גבולות המשפט", ספר אדמונד לוי (2016) 

ישראל גלעד, "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)", משפט וממשל ב 339 

גבריאל קלינג, "החייל בדיני הנזיקין", הפרקליט לא 83 

ע"א עודה נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 1.

ע"א ננס נ' פלורו, פ"ד מ(1) 210, 218

 Malcolm N. Shaw International Law 128 (4th ed)

Phillips & P. Jackson, Constitutional and Administrative Law 323 (8th ed.)