‏290.00 ₪

שאלת המחקר

האם ראוי לאכוף חיוב להימנע מפגיעה בזכות במקרקעין, כאשר אין זה צודק בנסיבות העניין, בהתחשב בזכויותיו של צד שלישי?

תוכן עניינים

1      מבוא

2      הדין המצוי תחולת חריג הצדק

3      משפט משווה

4      הדין המוצע- הצעת חוק דיני הממונות

5      הדין הרצוי

6      סיכום

7      ביבליוגרפיה

המלומד ד"ר חיים זיכרמן בעבודת הדוקטורט שלו "פיצוי הפקעת נכסים על כלכליים- הסדרי הפיצוי בעקבות תוכנית ההתנתקות מגוש קטיף"[1] פורש עקרונות קנייניים מעניינים שיכולים באופן כללי להאיר גם הסוגיה נשוא עבודה זו: כאשר לפלוני נפגעת זכותו המשפטית, בדרך זו או אחרת (כמו מגורשי גוש קטיף), קמה לו הזכות לדרוש תרופה[2]. תכליתה המרכזית של התרופה, היא להשיב את המצב לקדמותו, על ידי תיקון הנזק שנגרם לנפגע בגין ההפרה.[3] התרופות העיקריות בגין הפרת חוזה, הינן אכיפה, פיצויים וביטול,[4] כאשר לתרופת האכיפה והפיצוי מטרה משותפת, שהינה העמדת הנפגע במצב בו היה צפוי לעמוד, אילו לא הייתה מתרחשת ההפרה. יחד עם זאת, ייחודיותה של תרופת האכיפה על פני תרופת הפיצויים, הינה הגשמת כוונתם המקורית של הצדדים לחוזה.[5]

במשפט הישראלי, תרופת האכיפה בגין הפרת חוזה, הינה הסעד הראשון במעלה. כלומר, במידה והנפגע דורש את תרופת האכיפה, בית המשפט מחויב להעניקה.[6] הרציונל מאחורי עליונותה של תרופת האכיפה, נובע מהשיקול המוסרי, העומד מאחורי עיקרון האחריות החוזית, המחייב את קיום החוזה. על פי השיקול המוסרי, לפלוני האוטונומיה לבחור עם מי לכרות חוזה. אוטונומיה זו, משקפת את רצונותיו ובחירותיו, ומהרגע בו בחר לכרות חוזה נוצרים יחסי אמון, בהם נוצרת ציפייה והסתמכות אצל הצד השני שפלוני לא יפר חיוביו. בהסתמך על ציפייה זו, יוכל פלוני להמשיך ולתכנן את פעולותיו.[7] בנוסף, גם בפסיקה עמדו על חשיבות קיומן של הבטחות, שכן קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו כחברה וכעם ולכן יש לקיים חוזים.[8]

מעמד הבכורה של תרופת האכיפה במשפט הישראלי, בא לידי ביטוי בחקיקה והן בפסיקה. בחוק החוזים-תרופות (להלן "החוק") תרופת האכיפה מופיעה כתרופה הראשונה מבין התרופות בגין חוזה שהופר.[9] בנוסף "נפגע" מוגדר כמי שזכאי לקיום החוזה שהופר, ולא כמי שזכאי לפיצוי בגין הפרתו.[10] כמו כן הנפגע זכאי[11] לאכיפה כעניין שבזכות, ללא פעולה מקדמית כלשהי כגון תביעת פיצויים.[12]

יתר על כן, גם בפסיקה הודגש בעניין רבינאי, כי תרופת האכיפה, אינה משנית ונחותה, אלא ראשונית ועיקרית. במקרה אחר, נקבע, כי כאשר התרחשה הפרה ומתנהל משא ומתן בין הצדדים לוויתור על זכות האכיפה, (בכפוף לתשלום פיצויים), אין זה מספיק להצביע על כוונתו של אדם לוותר על זכות זו, אלא נדרשת הצלחה במו"מ על מנת שזכותו לאכיפה תישלל ממנו. המשמעות הינה, שתרופת האכיפה לא תישלל בנקל, וזאת לאור מעמדה העליון במשפט הישראלי.[13]

יחד עם זאת לכלל האכיפה, ישנם חריגים, המנויים בסעיף 3(4) לחוק, כאשר הרביעי מביניהם, הינו חריג הצדק.[14] כלומר, תרופת האכיפה תישלל, כאשר אינה צודקת בנסיבות העניין. נהוג לראות בחריג הצדק, כמעניק לבית המשפט שיקול דעת רב, שכן ניתן לפרש את המושג "צדק" פרשנות צרה[15], לפיה נבחן את אי הצדק, אשר עלול להיגרם רק ביחס לצדדים לחוזה עצמם, פרשנות זו נקראת גישת שיקולי הצדק הפרטי. לעומת זאת, פרשנות רחבה למושג ה"צדק", תאפשר לבית המשפט לבחון את אי הצדק גם ביחס לצדדים שלישיים, לאינטרסים ציבוריים וערכי שיטת משפט, פרשנות זו נקראת, גישת הצדק הציבורי.[16]

בשנת 2011, פורסמה הצעת חוק דיני הממונות, אשר מאחדת את כלל החוקים האזרחיים, תוך כדי הוספה, שינוי וביטול סעיפי חוק קיימים בהתאם לעידן המתחדש.[17] בסעיף 447 להצעת הקודקס, מופיע חריג הצדק לתרופת האכיפה.[18] על פי סעיף זה, על אף שייתכן, כי האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, כאשר ידובר על חיוב להימנע מפגיעה בזכות במקרקעין, הכלל הוא שיש לאכוף את החיוב, ורק בשל טעמים מיוחדים תישלל האכיפה. נראה, כי הצעת הקודקס מעניקה הגנה משמעותית יותר לתרופת האכיפה ובפרט לזכויות במקרקעין. על פי ההצעה, לבית המשפט שיקול דעת מצומצם ככל שהדבר נוגע לאי מתן אכיפה לגבי זכויות אלו.[19] בעבודה זו, אבדוק האם ראוי לאכוף חיוב להימנע מפגיעה בזכות במקרקעין, כאשר אין זה צודק בנסיבות העניין, בהתחשב בזכויותיו של צד שלישי?

בעבודתי אבדוק, באילו מקרים על פי הדין הקיים בית המשפט עשוי לקבוע, כי האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, תוך כדי הסבר על גישת הצדק הפרטי לעומת גישת צדק הציבורי, ואיזו גישה, היא זו שהתקבלה. מכאן, אבחן כיצד המשפט הזר מתייחס לתרופת האכיפה וסייגיה, ונראה שקיים הבדל בין מדינות אשר נוקטות בשיטת המשפט הקונטיננטלי לבין מדינות אשר נוקטות בשיטת המשפט המקובל. לאחר מכן, אבדוק כיצד הצעת חוק דיני הממונות, מתייחסת לסוגיה זו ולאור השינויים בה אבחן מהו הדין הראוי, כאשר ידובר באכיפת חיוב להימנע מפגיעה בזכות במקרקעין, העשויה לפגוע בזכותו של צד שלישי.

ביבליוגרפיה לדוג': (בעבודה האקדמית כ-40 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ידין ש'. רגולציה חדשה: מהפכה במשפט הציבורי (2018, הוצאת נבו)

פ' נרקיס הבית המשותף, הוצאת אוצר המשפט (2017)

שמואל רויטל, א' ד' מאמו דיני תכנון ובנייה, הוצאת סדן, מעודכן ספט' 2017