‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי השומר על-פי-דין?

תוכן עניינים

סעיף 1(א) לחוק השומרים, - , קובע לאמור : "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות". לכאורה דומה משפט זה לפי תפקידו למשפטים המופיעים בראשית הרבה חוקים אחרים, כגון חוק המכר, - , חוק המתנה, תשכ"ח-, חוק המשכון, - , וחוק חוזה קבלנות, -. אבל לא ייתכן לראות בסעיף 1(א) לחוק השומרים משום הגדרה- כפי שמגדיר, בכל אחד מהחוקים האחרים שהזכרנו, הסעיף הראשון את נושא החוק. ההגדרות המופיעות שם היו עשויות להימצא גם במילון, שתפקידו לבאר את המונחים לפי משמעותם המקובלת בלשון בני האדם. לעומת זאת, במקרה שלנו, "להחזיק בנכס כדין שלא מכוח בעלות" ו"לשמור עליו" הם שני דברים שונים. אפשר כי ההחזקה בנכס דרושה כדי לשמור עליו2, אך בוודאי לא סגי בהחזקה כשלעצמה כדי להוות שמירה או אף כדי לחייב בהכרח שמירה, לפי השכל הישר. אין לראות אדם כמסכים לשמור רק משום שמסכים להחזיק.

כוונת ההוראה הנ"ל בחוק השומרים אינה להגדיר מהי שמירה, ואין "שמירה" כינוי מתאים ל"החזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות" - כפי ש"מכר" הוא כינוי מתאים להקניית נכס בתמורה ו"מתנה" להקניית נכס שלא בתמורה. לסעיף 1(א) שלנו כוונה נורמאטיבית מובהקת : מלבד תחימת תחומו של החוק, כולל הכלל, במלים "שמירת נכס", ביטוי תמציתי לדין שברצון החוק להטיל על המחזיק הנדון ; כלומר, הוא כורך בהחזקה הנדונה את אחריות השומר, זכויותיו וסמכויותיו.

משל למה הדבר דומה ? לקביעה : אפיטרופסות טבעית היא אבהות או אימהות לקטין3.

גם בקביעה כזאת אין מבהירים מהי "אפיטרופסות טבעית" בעיני החוק, כלומר מהו מכלול החובות, הזכויות והסמכויות שמתכוונים לו בשם זה, אלא מבהירים מהי ההנחה העובדתית שלפיה יחול מכלול דינים מסויים. אפשר גם לאמר כי התוצאות המשפטיות של אבהות ואימהות לקטין טבעיות יותר מאשר דין השמירה בתור תוצאה משפטית מ"החזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות" בכל מקרה שקיימת החזקה כזאת.

אמנם ברוב המקרים החלת דין השמירה על המחזיק היא טבעית בהחלט, כיון שהיא אישור לחיוב (ויחד עם האישור קביעה מדוייקת יותר לתוכנו של החיוב, כאשר יש מקום לכך, והרחבת תוצאותיו4) שהמחזיק קיבל על עצמו מרצונו הטוב. כך הוא הדבר כשמדובר בחוזה פיקדון, כלומר חוזה מכוון לשמירה דווקא. ויש לראות את השמירה כמבוססת על הסכמת המחזיק גם בחוזים אחרים שאינם מכוונים בעיקרם - ולא מפורשות, על-פי רוב- לשמירה, אלא שהיא נחשבת כאינהרנטית ליחס החוזי הנדון. השמירה נובעת כאן באופן טבעי מהחזקת המחזיק ומחובתו החוזית להחזיר את הנכס שבהחזקתו במצב תקין למישהו אחר (למשל, חוזי שכירות, שאילה, משכון, הובלת סחורות, וגם קבלנות כאשר יש בה משום הפקדת חפץ או חומר. והוא הדין, למשל, כאשר, במשא-ומתן לקראת חוזה מכר או שכירות אפשרי, נמסר הנכס, בהסכמת שני הצדדים, לקונה-או לשוכר-הצפוי, לבדיקה, למבחן ולניסיון).

מבחינת ענייננו לא שונה ההתחייבות למסור מהתחייבות להחזיר ; ולכן, לפי השיקול דלעיל, יש לראות כשמירה המבוססת על הסכמת המחזיק את השמירה המוטלת על מוכר שהעביר לקונה את בעלות הממכר 5 אך טרם העמידו לרשות הקונה ; או על שוכר שהשכיר השכרת-משנה או העביר את השכירות וטרם מסר את המושכר.

ההבדל בין פיקדון לבין כל המקרים האחרים שהזכרנו הוא כי באלה האחריות לשמירה נובעת מכללא מחובת המסירה (לרבות החזרה). לפיכך אפשר לאמר כי על המחזיקים הללו לשמור משום שהתחייבו למסור ולמסור במצב תקין, ואילו בפיקדון חייב הנפקד להחזיר משום שהתחייב לשמור (עבור הזולת).

אבל נוסח סעיף 1(א) לחוק השומרים אינו חובק אך ורק מקרים כאלה, שבהם המחזיק הוא שומר בהסכמתו, שומר חוזי. כיון שההוראה מתעלמת ממקור ההחזקה, ורואה אותה כמצב נתון6, עשויים להיכלל בה גם מקרים שבהם מעולם לא הסכים המחזיק, במישרין או בעקיפין, לשמור עבור הזולת ; ולכן אפשר לקרוא לו שומר שלא בהסכמתו או שומר על-פי-דין או שומר חוקי. ב"דברי ההסבר" להצעת החוק כבר הדגימו זאת בדוגמת מוצא האבידה הישר. כנראה יש להוסיף עליה, למשל, את הדוגמאות הבאות : נוטל סחורות שנטרפו בים ; אדם שהמציאו לו סחורה בתקווה שיסכים לקנותה, או לשם השכרה, השאלה, פיקדון, נאמנות, הזמנת אומן (קבלנות), שליחות, מתנה- שעה שהוא קיבל את הסחורה אך לא הסכים להצעת החוזה ; אדם שבתחומו הוכנסו חפצים (בין שהכניסם בן אדם ובין שהכניסם הרוח) או שנכנסו בעלי-חיים של הזולת ; משכיר המוצא במושכר המוחזר לו דברים של השוכר (או של אדם שלישי) 7; שוכר המוצא במושכר דברים של המשכיר (או של אדם שלישי)8.

דומים במקצת למקרים האלה המקרים של "פיגור הנושה". בהם חייב חוזי ממשיך להחזיק משום שהנושה לא קיבל את הנכס שהוא, החייב הציע למסור לו. למשל, מוכר שאחרי העברת הבעלות נשאר מחזיק בממכר משום שהקונה לא קיבלהו, לאחר שהועמד לרשותו 9 ; שוכר שלא יכול היה להחזיר את המושכר למשכיר, קונה שאינו יכול להחזיר את המיקח למוכר, לאחר שבוטל המכר ; וכן במקרים מקבילים ביחסים אחרים כגון שליחות וקבלנות-אם נניח שגם ביחסים האלה מחוייב הנושה לשתף פעולה ולקבל את הנכס המגיע לו ועל-ידי כך לשחרר את השומר מעול השמירה.

נכון הדבר כי, גם בשלב "פיגור הנושה", המוכר עודנו חייב למסור והשוכר - להחזיר; חובותיהם הן חובות חוזיות, ואחריותם לשמור נקשרת בחובתם החוזית ההיא. אך אין להסיק מן הסכמתו בחוזה שהמחזיק קיבל אז על עצמו אחריות לשמירה לגבי הזמן שבו הנכס לא היה צריך להימצא אצלו ונמצא אצלו למעשה רק משום שהצד השני לא קיבלהו - במיוחד כאשר זה היה מחוייב לקבלו. לכל הפחות, אפשר לאמר כי, לעומת הספירה החוזית הסדירה, עשוי להשתנות בשלב זה משקלם היחסי של היסוד ההסכמי ושל היסוד הדיני בקביעת האחריות ובעיצובה. בעוד שבספירה החוזית הרגילה הדין רק מאשר ומשלים את הרצון החוזי, כאן גובר חלקו היוצר במידה שמתערערת התשתית הרצונית. משום כך, בשלב "פיגור הנושה", אחריות השומר הנובעת מסעיף 11 לחוק השומרים דומה במקצת לאחריות הנקבעת כגזירת דין במקרים שבהם לא היתה מעולם מצד המחזיק הסכמה לשמור.

אמנם, בכל המקרים שאנו דנים בהם כאן, המחזיק אינו רשאי לנהוג בנכס שבידיו כבנכס הפקר - אף אם נתעלם מחוק השומרים ומתחולתו האפשרית על המקרים האלה. רובצות עליו כל החובות המוטלות על הלא-בעלים כלפי בבעלים שיש להן ביטוי בדיני הנזיקין10. אבל נטעה אם נזהה את האחריות הנובעת מהן עם זאת העשויה לנבוע מחוזה מכוון לשמירה (בין שהוא מכוון לשמירה במישרין ובין שהוא מכוון למסירה במצב תקין) או מהוראה כגון סעיף 1(א) לחוק השומרים. אפילו סעיף 2 לחוק השבת אבידה, תשל"ג-

1973, המחייב מוצא אבידה שנטל אותה להשיבה לבעליה, או למסרה למשטרה לפי דרישתה - ספק אם מטיל עליו אחריות מעל ומעבר לזו הנובעת מדינים אחרים.

אסור למחזיק לפגוע בנכס הזולת ולמנוע שהבעלים יפעילו את זכותם, אך (פרט לדיני האבידה שהזכרנו) אין לו כל חובה או אחריות אחרת - אם נתעלם מחוק השומרים. ולא הרי הרשלנות שבפקודת הנזיקין כהרי הרשלנות שבחוק השומרים. הראשונה היא התנהגות הנופלת ממה שהמשפט יכול לדרוש מכל אדם - שעה שרמת ההתנהגות הנדרשת עשויה להשתנות לפי הנסיבות כגון החזקתו בנכס הנדון - בתור סתם "רע"11. השניה היא אי-קיום של המאמץ הנדרש מ"שומר", אי-עמידתו במבחן זה.

ההבדל בין מחזיק לשומר מתבטא גם ביחסים בין מחזיק לאדם שלישי שהנכס הנדון פוגע בו-כאשר דיני הנזיקין קובעים אחריות מיוחדת של ה"ממונה על הנכס" (charge in person the). אם יש חוזה בין מחזיק לבעלים, נראה את הראשון כממונה מטעם הבעלים ; אם יחול חוק השומרים, נוכל לקרוא למחזיק - ממונה על הנכס מטעם הדין, כיון שהדין מטיל עליו את השמירה. אך אם אין חוזה ואם נניח שלא יחול חוק השומרים, לא נוכל לראות את המחזיק אחראי בתור ממונה על הנכס.

האחריות לשמירה שמטיל חוק השומרים על כל מחזיק כדין שלא מכוח בעלות, ביחסים בין מחזיק לבעלים, והאחריות שמטילה פקודת הנזיקין על מחזיק ועל שומר, ביחסים ביניהם לבין הניזוק, הן ביחד מה שאפשר לקרוא לו בשם ה-incommoda

possessionis, התוצאות הבלתי נוחות שהדין כורך בהחזקה.

הפער הנורמאטיבי בין המחזיק שהסכים לשמור לבין המחזיק שלא הסכים היה נעלם אילו, במקרים שלא היתה הסכמה מפורשת מצדו, היינו רואים הסכם מכללא בין הבעלים לבינו. במשפט האנגלי אנו מוצאים ביטויים בכיוון זה במקרה של מוצא אבידה : כאילו היה

taken be should s e r the that owner the by request implied an"

"owner the for held and finder the by12. אם, לעומת הצעה זו מצד הבעלים, היינו מניחים כי בתפישת המוצא יש משום הסכמה להצעת המאבד, יהיה כאן משום חוזה הפקדה שנכרת מכללא. גם בקשר

ל-baillee involuntary נאמר במימרת-אגב של הברון ברמואל :

is it ,mistake by you to parcel a delivers man a where"

"it with something do will you ,mistake a is there if that .contemplated13

אך ברי לכל שלא תהא זו אלא פיקציה. המאבד לא נתן את דעתו לאיבוד ולתוצאותיו. והמוצא שנטל את האבידה לא הסכים משום כך לשמור עליה, וכל אחריותו לא תוכל להיות אלא אחריות מטעם הדין. הדבר היחיד שניתן להעלות עליו שהוא הסכים לו בקבלו את ההחזקה, במקרה זה ובמקרים אחרים שאנו דנים עליהם, הוא להחזיק. גם מקבל החבילה, על פי דוגמת הברון ברמואל, לא הסכים לשום דבר פרט לקבלה. וכאשר החזקת המחזיק שלא מכוח בעלות היא המשך החזקתו מכוח בעלות (המוכר הממשיך להחזיק לאחר שהעביר את הבעלות משום שהקונה לא קיבל את המיקח), אין אפילו מקום לשום רצייה מובהקת.

אף אם יראו קיום לפיקציה הנ"ל במשפט האנגלי14, בוודאי אין לה קיום לפי חוק השומרים הישראלי. ההגדרה-לכאורה שבסעיף 1(א) מטילה על כל מחזיק הכלול בו אחריות בתור שומר אך אינה מניחה, ולו באומן פיקטיבי, שהבעלים והוא הסכימו על שמירה מצדו.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)