‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי?

דומה כי אין חולק שהמבקש לבחון התאמתו של הסדר סטטוטורי למערכת משפט של מדינת חוק, לא יעלה על דרך המלך בהסתפקו במבחן הפורמלי פוזיטיבי של סמכות המחוקק לחוקקו (ככל שעומדת היא לבקורת משפטית) או של כפיפות מעשה החקיקה הנבחן לחוקה (במדינות בהן קיימת זו בצורתה הפורמלית). בהצטמצמו למבחן זה עלול הבוחן למצוא עצמו "מכשיר" משטרים טוטליטריים ידועים לשמצה, כמשטרים של שלטון החוק. כידוע, פועלים אלה, לא אחת, ב-ד' אמות חוקותיהם וחוקיהם, הנחקקים אף הם לכאורה באורח כשר למהדרין, והמבחן הפורמלי לא יוכל למצוא בהם טומאה כלשהי.

מטעם זה שומה, על השואף לבחון מבחן-אמת, להזקק לאמות מידה מהותיות-אידיאליסטיות, עם כל הקושי הכרוך בקביעת קריטריונים, שעיקרם ערכי-מוסרי, וממילא בלתי-אוביקטיבי. אחד הקריטריונים המהותיים ל"חוקיות" מעשה חקיקה, מבחינת המשפט הרצוי, היא מידת השוויון שבו בין הרשות לבין הפרט. אין ספק שהשאיפה לשוויון מ ל א הינה לעתים בלתי מציאותית, ואולי אף בלתי-רצויה. שוויון שכזה יהא בו, בחוקים מסויימים, משום פגיעה באיזון החיוני שבין האינטרס החברתי-ציבורי לבין זכויות הפרט, לטובת האחרונות דווקא, ונזקיה של הפרת איזון כזאת עלולים להיות אף קשים מאלה של סטית כף המאזנים לצד האחר.

דומה שלא יהא זה מוטעה לצפות ממחוקק במדינת חוק לשים נגד עיניו, כאחת המטרות העיקריות, את השמירה על האיזון האמור. השאלה הנשאלת, בהזקקנו לקריטריון הנדון, הינה על כן - האם מעשה החקיקה הנבחן אינו מקנה למדינה זכויות-יתר מעבר למזער ההכרחי לשמירת האיזון?

אין ספק כי מבחן החוקיות כולו והקריטריון המוזכר במיוחד, עיקר חשיבותם בבדיקת הדין ה מ ה ו ת י , שכן כשמו כן הוא, ומהותה ואופיה של מערכת החוקים נקבעים, בראש ובראשונה, בו.

לא הרהבנו עוז בלבנו לעסוק בבדיקתו של דין זה בישראל, שכן עבודת מחקר רבת-היקף מצריכה היא, והחלטנו להצניע לכת ולהסתפק, במסגרת סקירה זו, בהעמדת סדרי-הדין בלבד במבחן החוקיות המוזכר.

יתרה מזו, גם בהציבנו בפני עצמנו את המשימה המוגבלת; העדפנו, הן מטעמים עניניים והן מתוך כוונה שלא להרחיב את היריעה יתר על המידה, להצטמצם ל"עיקר שבטפל לא נדון לכן בחסיונות השונים שכן מקורם של אלה בדרך כלל במעמד המדינה כריבון ולא כבעל דין, ומטעמים של תקנת הציבור חלים הם בכל ההליכים, בין אם המדינה צד בהם ובין אם ענינם פלוגתא בין פרטים [2].

יתר על כן, פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש), - , מקנה בתנאים מסוימים חסיונות גם לפרטים, כגון החסיון מפני הפללה עצמית [3] ואלה שהוענקו לעורכי-דין, רופאים, פסיכולוגים וכוהני-דת [4], וכשם שאין לומר שמשום חסיון זה עדיף מעמדם של אותם פרטים מול המדינה, כך יהא זה מוטעה לטעון היפוכו של דבר לגבי חסיונות המדינה.

למותר אולי לציין, כי לא נעסוק בהפליות שמקורן טכני-מעשי ואינו נוגע במישור המשפטי.

כך למשל, בהיות המדינה בעל-דינו של אזרח בתביעת נזיקין, עשויים -רישומי הצבא אודות בעל-הדין היריב, להיות בעלי רלבנטיות ניכרת ולקדם ענינה של המדינה במשפט. ספק הוא, ולא כאן המקום לדון בו, אם רישומים אלה ניתנים להשגה ע"י פיט המתדיין עם פרט אחר, ואפילו רשאי הוא להביאם בפני בית-המשפט, כיצד ומנין ידע עם קיומם ותכנם? אכן אמת הדבר, כי בדוגמא זו יתרון נכבד למדינה על-פני הפרט, אולם כאמור אין זה יתרון מכוח הדין אלא מכוח הכוח והיכולת, כשם שהיתרון שביכולת הכנת ענינו של פרט עשיר לעומת פרט דל-אמצעים אינו מענינו של המשפטן, כך גם עדיפותה של המדינה במישור זה אינה נושא לבדיקה משפטית[5].

נמנע אף מדיון בהוראות ספציפיות, המוגבלות לחיקוקים שוליים בדרך כלל, והקובעות באותו ענין מעמד מועדף למדינה, בין כהגבלת תקופת התישנות או מועד להגשת תביעה [6] , בין על-ידי קביעת תנאים מוקדמים להגשת תביעה [7], בין על-ידי העברת נטל הראיה (8] ובין על-ידי מעמד מועדף ואף מכריע לראיות מסוימות [9].

השארנו לעת מצוא אח בחינת זכויות היתר של המדינה לפי תקנות סדר הדין האזרחי, - [10]. נמנענו מלדון בזכות ההתערבות של היועץ המשפטי לממשלה, לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] [11] ולפי חיקוקים נוספים [12], ודלגנו גם על ההסדר המיוחד של הוצאה לפועל של פסקי-דין נגד המדינה [13].

בסופו של דבר, בחרנו למקד דיוננו בסעיף 5 לחוק המדינה כבעל דין, שהגדרנוהו כ"עיקר שבטפל". וכל כך למה? - משום נגיעתו בין המהותי, על אף סווגם של הסעדים כחלק מסדרי הדין. יכול אדם שתהא בידו זכות מהותית מלאה וטובה, אולם ערכה יהא אף לא כקליפת השום, אם הדרך לסעד היעיל היחיד למימושה של זכות זו תחסם בפניו. טול, לדוגמא, אדם עתיר נכסים, שמפעל של המדינה הממוקם בקרבת ביתו יוצר מטרד של רעש או ריח. שלילת זכותו לסעד של צו-מניעה מרוקנת כמעט כליל מתוכן את זכותו המהותית שלא להיות נפגע בהנאתו מנכסים. מה בצע לו בהוספת אי-אלו אלפי לירות של פיצויים להונו הרב, כאשר כל שאיפתו היא שאותו מפעל יחדל מלהרעיש או להבאיש ולא יעביר עוד את רוחו, תרתי משמע. שמע מינה, לא זו בלבד שהזכות לסוג סעד מסוים היא העיקר שבטפל, אלא שלא פעם, ובעיקר כשבסעדים של צו-מניעה או אכיפה עסקינן, הסעד הוא העיקר ובלעדיו, הזכות המהותית- טפל.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)