‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי שעבוד קבוע שנוצר בניגוד לאיסור שבשעבוד שוטף?

תוכן עניינים

מבוא

תאור עובדות וההלכה שנקבעה בפסק-דין בנק לאומי לישראל בע"מ

הביקורת על ההלכה

המצב לאחר חקיקת חוק המשכון

המצב לאחר חקיקת החוק לתיקון פקודת-החברות

סיכום

ביבליוגרפיה 

כידוע שעבוד שוטף (charge floating) על כל רכושה של חברה אינו מונע, מעצם הגדרתו, בעד החברה למכור את רכושה או ליצור שעבודים קבועים על רכושה לטובת נושים אחרים.2 בכדי למנוע בעד החברה מלרוקן את השעבוד השוטף מתכנו על-ידי מכירת הרכוש או על-ידי יצירת שעבודים קבועים או ספציפיים על רכושה, לטובת נושים אחרים, נוהגים מלוים שונים (בעיקר בנקים באנגליה ובארץ) לכלול באגרת החוב, איסור על החברה למכור את רכושה, פרט למכירות במהלך העסקים הרגיל, וכן איסור לשעבד או למשכן את רכושה הקיים או העתידי לטובת צד שלישי כלשהו ללא הסכמת בעל השעבוד השוטף.

בע"א 471/73 מקבלי נכסים אלקטרוג'ניקס בע"מ נ' אלסינט בע"מ 3 החליט בית המשפט העליון כי מאחר ואיסור זה אינו מופיע, בפרטים שיש להמציא לרשם החברות, בעת יצירת שעבוד על-ידי חברה, כאמור בצו החברות (פרטי משכנתות ושעבודים), תשי"א-4,אין הוא נכלל בין אותם דברים שלגביהם יש לציבור -דיעה קונסטרוקטיבית ; ולכן אין בכוחו למנוע בעד החברה למכור או להעביר את נכסיה או ליצור שעבוד ספציפי על נכס מנכסיה לטובת נושה כלשהו שבפועל לא ידע על האיסור הנ"ל ולהקנות לאותו נושה עדיפות על פני בעל השעבוד השוטף שקדם לו. בעקבות פסק דין זה תוקן הצו 5 והוספה בו פסקה 10 המאפשרת לרשום פרטי ההגבלה על זכותה של החברה להעביר או למשכן את נכסיה.

מאותה עת ואילך נוהג כל בנק (וכנראה כך נוהגים גם מלוים אחרים), המקבל שעבוד שוטף מחברה, לכלול בפרטי השעבודים, שהוא ממציא לרשם החברות, גם הגבלה זו על זכותה של החברה להעביר או למשכן את נכסיה בשעבודים כלשהם ללא הסכמת אותו בנק. בהתאם לאמור בצו, רושם רשם החברות את פרטי ההגבלה בפנקס השעבודים של החברה.

התוצאה מן האמור לעיל היא כי כאשר פלוני עומד לתת הלוואה לחברה בע"מ ומתכוון לקבל, כבטחון לסילוק ההלוואה, משכון על נכס מסויים של החברה או משכנתה על מקרקעין שלה, ומתברר לו כי החברה כבר שעבדה קודם לכן בשעבוד שוטף את רכושה הקיים והעתידי לטובת אלמוני וכי אותו אלמוני אסר על החברה, באגרת חוב, לשעבד או למשכן את רכושה הקיים או העתידי לטובת צד שלישי כלשהו ללא הסכמתו, עליו לדרוש מהחברה שתמציא לו את הסכמת אלמוני למשכון אותו נכס לטובתו, שאם לא כן לא ימהר לתת לה את ההלוואה.

בפסק-דין בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק א"י בריטניה בע"מ (שעובדותיו יפורטו להלן) קבע בית המשפט באופן עקרוני 6 כי האיסור בתוך השעבוד השוטף על כוחה של החברה למשכן נכס בשעבוד ספציפי כוחו יפה כלפי בעל המשכון אלא אם כן נטל את המשכון בתמורה ובתום לב, ותום לב פירושו אי-ידיעת ההגבלה נקבעה באגרת החוב. לכלל זה נקבע היוצא מן הכלל הבא :

אם החברה, קבלה הלוואה לרכישת נכס ויצרה לטובת אותו מלווה משכון על אותו נכס, יהיה המשכון עדיף על שעבוד שוטף שהחברה יצרה קודם לכן לטובת נושה אחר על כל רכושה הקיים והעתידי אפילו אם בעל המשכון ידע, בעת קבלת המשכון, על קיומו של השעבוד השוטף הקודם ועל האיסור שנאסר על החברה, באגרת החוב, ליצור שעבודים על רכושה.

בעקבות פסק דין זה מתעוררת השאלה האם כיום רשאי מלווה כלשהו - ובכלל זה בנק - להניח שאין יותר צורך לדרוש הסכמה מאת בעל השעבוד הקודם, לפחות באותם המקרים, שהמדובר בהלוואה שהוא נותן לחברה לצורך רכישת נכס חדש, תוך קבלת משכון על אותו נכס שנרכש בכספי ההלוואה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)