‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי דין רצוי ומצוי של חוזים מנהליים?

 תוכן עניינים

שאלת המחקר. 3

מבוא. 3

הבסיס לתורת החוזים -שוויון, הדרך החוזית הטהורה. 6

דין רצוי לחוקי החוזים חקיקת חוק מתאם.. 16

ההבחנה בין חוזים שלטוניים לחוזים מסחריים.. 19

מידת ההתחשבות במינהל ונסיבותיה. 21

הגנה על המתקשר הפרטי 28

משפט משווה ארה"ב. 30

עיגון ההוראה הרצויה במשפט המצוי 31

חקיקת חוק חוזים.. 33

הדרך המינהלית. 35

סיכום.. 37

ביבליוגרפיה. 39

פסיקה. 39

חוזים מינהליים (דהיינו, חוזים שבהם הפרט מתקשר עם זרוע של המינהל) 1הם תופעה שכיחה ביותר. כמעט כל אחד מאתנו הוא צד לחוזה כלשהו עם המינהל, אך למרות שכיחותם הרבה - לא ברור ביותר מהו הדין החל לגביהם. האם חוקי החוזים הכלליים הם החוקים החלים לגבי חוזים מינהליים ? ואולי המשפט המינהלי ? או שמא קיימת אפשרות שלישית - דין משולב כלשהו ?

המצב בפסיקה אינו ברור כלל. יש הגורסים, שמרגע שנחתם חוזה - דיני החוזים הם החלים2; פסקי דין אחרים גורסים התחשבות מיוחדת במינהל בתוך דיני החוזים3; יש הנוקטים את לשון המשפט המינהלי4; ועל כל אלה יש להוסיף פסקי דין המדברים על "דואליות נורמטיבית" - דהיינו ששתי מערכות הדינים חלות על המינהל 5 - ללא הבהרה מדויקת מהו היחס ביניהם.

אם נוסיף לאי הבהירות בפסיקה, שמאז שנכתבו חלק מפסקי הדין בסוגיה (המבוססים בחלקם גם על המשפט האנגלי) נחקקו חוק החוזים (חלק כללי)- , עם סעיף עצמאות החוק6, וכן חוק יסודות המשפט-, המנתק אותנו מן המשפט האנגלי, אזי נעמוד לפני תמונה, בשאלת הדין החל, שאינה ברורה כלל ועיקר.

שימוש - ואולי נחפז במעט 7 - בעקרון שלטון החוק עשוי להביא אותנו למסקנה שאם חוקי החוזים הכלליים חלים בחוזה בין פרטים, עליהם לחול גם כשמדובר בחוזה מינהלי; זאת, כפועל יוצא מההיבט המהותי של שלטון החוק, המחייב שוויון מהותי בין הפרט למדינה. ואולם, יש לבדוק, אם כן, אם חוקים אלה אכן מתאימים למטרייה שאנו דנים בה.

האפשרות השנייה היא "חוק מתאם". במינוח זה אנו מתכוונים להוראה מהותית המורכבת על חוקים כלליים (במקרה זה חוקי החוזים) והמתאמת ביניהם באופן שיתאימו למציאות המיוחדת (כלומר, זאת של החוזים המינהליים). דוגמה ל"חוק מתאם" ניתן למצוא בחוק החוזים האחידים-. בחוק זה הרכיבו על חוקי החוזים הכלליים את עילת הקיפוח. יש לבחון אפשרות של החלת חוקי החוזים על חוזים מינהליים, בתוספת "חוק מתאם", שיוסיף הוראה מהותית שתחול רק בחוזים מעין אלה.

האפשרות השלישית היא לזנוח את חוקי החוזים הכלליים ולקבוע שהמשפט המינהלי הוא זה שיחול על חוזים מינהליים.

דעתנו היא, שהפתרון הטוב ביותר לסוגיית החוזים המינהליים יהיה לנקוט דרך ביניים - בתנאי שהחוק המתאם אמנם ייחקק. כל עוד חוק כזה אינו נמצא בספר החוקים, הפתרון האופטימלי שהפסיקה יכולה לספק הוא באמצעות החלת המשפט המינהלי.

ראוי להבהיר, שבכל שלוש האפשרויות אנו עוסקים בדין המהותי בלבד. כל זאת, למעט פרוצדורת ההתקשרות והדיון בסמכות בית המשפט. כמו כן בא הדבר למעט חוקים הדנים בסוגית הכשרות המשפטית של הצדדים. לגבי כל שלוש הגישות יחולו הדינים ה"אישיים" של המתקשרים8. למינהל - דין זה הוא המשפט המינהלי העוסק בסמכויות, ולפרט - חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות-, והחוקים העוסקים בתאגידים.

כיוון שלמרות הכל מדובר בחוזים, הרי יש מעין "ראיה לכאורה" לחלות חוקי החוזים על המטרייה שאנו עוסקים בה ועל כן נתחיל את הדיון בהם.

בעיה מרכזית בקשר לחוזים מינהליים היא בעיית הדין החל. קיימות שלוש 106 אפשרויות: הדין החוזי, הדין המינהלי או הדין החוזי בתוספת הוראה מהותית המורכבת על גביו.

בהצעת פתרון לבעיה זו אל לנו להתעלם מן השאלה המהותית לגבי התוצאות הרצויות לשאלות שהחוזים המינהליים מציבים בפנינו. יש לבדוק כל אפשרות לגבי הדין החל ביחס לתוצאות הרצויות ועל סמך זאת לקבוע עמדה ביחס לשאלת הדין החל.

חוקי החוזים הרגילים אינם יכולים לשמש לבדם כדין החוזים המינהליים, וזאת בגלל בעיות תיאורטיות ומעשיות, תיאורטיות - כיוון שחוק החוזים בנוי על הנחה אפריורית בדבר שוויון הצדדים המתקשרים (דבר שאינו נכון בחוזים מינהליים) ; מעשיות - בגלל אופי הגוף הקרוי מינהל, למשל מבחינת תפקידיו ומבנהו החוקתי. יתרה מזו, החלה כזאת תביא להבחנות בין המינהל לפרט, הבחנות ש אינן מוצדקות.

הדין המינהלי יכול לספק לנו פתרונות לבעיות אלה. התשתית התיאורטית שלו שונה לחלוטין, ומתאימה ליחס פרט-מינהל. הקושי הגדול בדרך זו הוא חוסר התייחסותו לחוזים דווקא. לאקונה זו ניתנת למילוי בעזרת היקש, אך ברור שהיקש אינו הפתרון האידיאלי. לכן נראה, שעדיף לחוקק חוק בנידון שיתאים את חוקי החוזים לחוזים מינהליים.

מה צריכה להיות מהות התאמה זו וכמותה ? על בסיס מה שקראנו לו בשם "הסיבה האובייקטיבית", התאמה זו צריכה למצוא את שביל הזהב : מחד גיסא לא תהפוך חוזה מינהלי לפיסת נייר ריקה, ומאידך גיסא, לא תכבול את המינהל באורח הנוגד את אופיו ומבנהו. לכן, בנסיבות אחדות, יש לאפשר למינהל להשתחרר מחוזיו תוך פיצוי הצד שכנגד בצורה מוגבלת. פיצוי זה יתרום לאיזון אינטרסים רצוי בין הפרט למינהל. אין להבדיל לצורך זה בין חוזים של המינהל בהתקשרויותיו בחוזה שלטוני או בחוזה מסחרי.

כשאנו משווים את עמדתנו לעמדתם של פרופ' שלו ופרופ' טדסקי, נראה שאנו קרובים יותר לגישתה של פרופ' שלו, מבחינת הדין הרצוי. אנו מסכימים, שבאופן עקרוני יש להשוות בין המינהל לפרט, ושאין לתת למינהל כוח השתחררות בלתי מוגבל מחוזיו, כפי שגורס פרופ' טדסקי. עם זאת, יש מקרים שבהם יש לזנוח שוויון מוחלט זה ולאפשר למדינה להשתחרר מחוזיה תוך פיצוי מוגבל בלבד. נקודה אחרת שבה אנו מסכימים לדעת פרופ' שלו בדין הרצוי, אם כי לא מן הסיבות שהעלתה פרופ' שלו, היא שאין להבדיל בין חוזים שלטוניים לחוזים מסחריים, ויש להעניק להם את אותו הטיפול.

כשאנו מגיעים לטכניקה החוקית, אנו בדעה שיש לחוקק חוק חוזים מינהליים. עד שיתעורר המחוקק מתרדמתו ויחוקק חוק שכזה, הדין המינהלי הוא הטכניקה הנכונה. בדעתנו זו אנו מזדהים עם פרופ' טדסקי (אם כי הוא סובר שזה הפתרון הטוב באופן סופי) ודוחים את דעתה של פרופ' שלו, הגורסת שחוק החוזים יכול להעניק פתרון הולם. כמובן, אין להתעלם מכך שה"פתרון ההולם", שונה לגמרי מן ה"פתרון ההולם" אליבא דידה, הגורס כבילה רבה יותר של המינהל בחוזיו.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)