‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי מבחן הוודאות הקרובה במשפט החוקתי?

תוכן עניינים

מבוא

מהות המבחן

כיצד נקבע מבחן הוודאות הקרובה

מבחן הוודאות הקרובה ו"קול העם"

השימוש במבחן הוודאות הקרובה

המרכיבים של מבחן הוודאות הקרובה

היחס שבין מבחן הוודאות הקרובה לבין מבחנים אחרים

הערכת המבחן

סיכום

ביבליוגרפיה 

נושא העבודה הוא מבחן הוודאות הקרובה, התפתחותו, תוכנו וההשוואה בינו לבין מבחנים אחרים. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי, קאוזאלי. הוא יוצר קשר בין פעולה לבין תוצאה. הוא יוצר קשר בין פעולה שרוצים להגן עליה (כגון חופש התהלוכה, חופש העיתונות) לבין תוצאה שרוצים למנוע אותה (כגון פגיעה בסדר הציבורי, פגיעה בשלום הציבור). המבחן כשלעצמו הוא, כאמור, מבחן סיבתי. הוא קובע קשר בין סובב (פעולה) למסובב (תוצאה). כל עוד אין המבחן מתקיים, כלומר, כל עוד אין ודאות קרובה, ניתן לבצע את הפעולה ואין בתוצאה כדי למנוע זאת. ידה של הפעולה על העליונה. כאשר מתקיים המבחן, כלומר, כשיש ודאות קרובה, אסור לבצע את הפעולה ועל כן היא נמנעת. ידה של התוצאה, שרוצים למנוע אותה, על העליונה. עיון במבחן הוודאות הקרובה מעלה רשימה של בעיות1: כיצד נוצר המבחן? מה מהותו של המבחן? כיצד הוא נקבע? אילו שיקולים הביאו לגיבושו בעניין "קול העם"? 2 כיצד השתמשו בו בפסיקה שלנו? מה הם מרכיביו של המבחן? מה הם מעלותיו וחסרונותיו? בבעיות אלה אעסוק ברשימה זו.

האם מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן טוב? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ויש לה פנים לכאן ולכאן. מצד אחד, ניתן להצביע על יתרונו החשוב של המבחן בכך שהוא מאזן בצורה ראויה בין האינטרסים המתנגשים. הוא נותן אמת-מידה עקרונית ולא hoc-ad לאיזון בין אינטרסים, והאיזון מתחשב הן באינטרס שידו על העליונה (כגון שלום הציבור) והן באינטרס שרוצים להגן עליו עד כמה שאפשר (חופש הביטוי). מצד שני, חולשתו העיקרית של מבחן הוודאות הקרובה היא בחוסר הוודאות שבו. הוא משאיר שיקול-דעת רחב לבתי-המשפט מבלי שהוא נותן הדרכה מספיקה באשר להפעלתו של המבחן. כתוצאה מכך, שופטים שונים מפעילים אותו בצורה שונה ומגיעים לתוצאות שונות. הוא משאיר אפשרויות רבות מדי של ניצול לרעה. לא פעם מוצאים, כי בתי-המשפט מאמצים את המבחן מבחינה עקרונית, אך אינם מפעילים אותו הלכה למעשה. על תופעה זו עמד השופט בך בפרשת זכרוני, באומרו199:

"העקרונות, עליהם עמד בית-משפט זה בעבר... אסור שישמשו רק בתור דגל אידיאולוגי כלפי חוץ, אלא חייבים הם גם להנחות אותנו בהחלטותינו היומיומיות הלכה למעשה".

ועל אותו רעיון חזר השופט ברק בעניין לאור, באומרו200:

"בביקורת השיפוטית אין זה די לבחון, אם אמת המידה הראויה עמדה לנגד עיני הרשות הציבורית. הביקורת השיפוטית חייבת להמשיך ולבחון, אם הרשות הציבורית עשתה שימוש ראוי באמת המידה בנסיבות שעמדו לפניה. אין להסתפק במבחן הראוי. יש לבחון את הפעלתו הלכה למעשה... שאם לא כן, כל מה שנקבע במישור הנורמטיבי ירד לטמיון בעולם המעשה. על בית המשפט לבחון לא רק את ההלכה אלא גם את המעשה. לא רק את הרטוריקה אלא גם את הפראקטיקה, שאם לא כן - reality" in lost be might words in declared rights"

ניתן להדגים מציאות זו בשתי דוגמאות. האחת, עניין עין-גל201. כאן נדון הסרט "המאבק על הקרקע - או פלשתין בישראל". הסרט מנסה להסביר לצופים, כי בארץ-ישראל בוצעה התנחלות גזענית ציונית, שהחלה בראשית המדינה ועדיין לא הסתיימה, וכל זאת תוך נישול הערבים מאדמתם. הסרט מציין, כי "קשה לכונן דבר יציב, בלתי מושחת, טהור מבחינה מוסרית, כאשר בתשתית שלו יש אלמנט כל כך בלתי מוסרי כמו גזל האדמות של הפלשתינאים". מסקנת הסרט היא, כי יש לתקן את מעשה הגזילה על-ידי מאבק משותף של יהודים וערבים הסובלים מהמשטר הקיים, למען "בניית חיים משותפים של אלה שנגזלו ונושלו עם אלה שגזלו אותם ונשלו אותם", וחיים משותפים כאלה לא ייתכנו במשטר הציוני המנשל הקיים. בית-המשפט מציין, כי לדעתו, הסרט 202 -

"...מאמץ לעצמו את הטיעון שארגוני הטרור הערביים ויתר אויבי המדינה מפיצים בשקידה רבה ברחבי העולם - טיעון המתבסס כביכול, על נימוקים של צדק ומוסר, ובזה דווקא טמון כוחו התעמולתי הרב. ברם, כמו שאמרה המועצה המשיבה, הסרט מסלף במזיד עובדות היסטוריות ומגמה זו עוברת כחוט השני לכל אורכו".

המועצה לביקורת סרטים ומחזות סירבה לאשר את הקרנת הסרט ובית-המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה. בית-המשפט קבע, כי בנסיבות שלפניו, הוכח קיומה של סכנה קרובה לוודאי, המצדיקה את איסור הצגתו של הסרט. אומר השופט לנדוי203:

"אילו סרט זה היה מוצג במדינה, קרובה מאוד הסכנה שמשום כוח השכנוע המיוחד הטמון בחומר חזותי דווקא, הוא ישמש מכשיר יעיל להסתה ולהכשרת הלבבות של ערבים תושבי המדינה לסייע בביצוען של פעולות פליליות כאלה, ואגב כך גם לרכישת אהדה אצל צעירים יהודים שלא ידעו את יוסף וטחו עיניהם מראות את האמת של ימנו אלה לאמיתה. אין בסרט זה הבעת מחאה בתום לב, אלא לוחמה פסיכולוגית בנשק מושחת, לשלילת עצם זכות הקיום של המדינה. חופש הביטוי המובטח לכל בישראל אין פירושו קריאת דרור למסיתים ולמתנכלים מבחוץ ולמחריבים מבית".

 יש בסרט בוודאי נטייה רעה, אך ספק בעיני אם יש בסרט, ועל-כל-פנים, ספק בעיני אם הוכח שיש בסרט - ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. אך בית המשפט סבר אחרת, מבלי שיש בידו להראות, על-פי אמות-מידה רציונאליות כלשהן, שההחלטה נכונה או מוטעית. כפי שאמרתי, בולט כאן האופי הסובייקטיבי של המבחן והיעדר כל אמת-מידה המכוונת את השופט בהפעלתו.

הדוגמה האחרת היא עניין עומר אינטרנשיונל204. כאן הורה שר הפנים על הפסקת הופעתו של העיתון של העותר, וזאת בשל כתבה שפורסמה בו. בכתבה שפורסמה מצויה קריקטורה, המראה חייל שעל קסדתו מצויר מגן-דוד. החייל מנסה לנפח בלון שעליו כתובות המילים איגוד כפרי; אך הבלון מתפוצץ עקב פגיעה באבן שיצאה מקלע שבידי ילד שדמותו מופיעה בצד השני של הציור. הכתבה עצמה מתארת התנגשות ביוסף אל-חטיב, ראש האיגוד הכפרי ברמאללה. נאמר בכתבה, שיוסף אל-חטיב אינו אהוד על חבריו הכפריים ויש לו היסטוריה ארוכה של שיתוף-פעולה נגד עמו וכי הוא משתף פעולה עם הכובשים הישראליים. בית-המשפט העליון ציין, כי שר הפנים היה רשאי להגיע למסקנה שיש בדברים אלה משום ודאות קרובה של סיכון שלום הציבור, אם הופעת העיתון לא תיפסק לתקופה מסוימת. אף כאן ספק אם התקיים מבחן הוודאות הקרובה, אך גם כאן קשה להוכיח שהוא לא התקיים, בשל חוסר הבהירות והגמישות המרובה של המבחן. זהו הפגם העיקרי שבמבחן.

השופט אגרנט ביקש, בעניין "קול העם", להציב מבחן רציונאלי ואובייקטיבי. לכאורה, אכן כזה הוא מבחן הוודאות הקרובה. אך עיון בו הלכה למעשה מטיל ספק בהצלחתו של ניסיון זה205. עם-זאת, ספק בעיני אם מבחן אחר טוב ממנו. מבחני הסיבתיות האחרים שניתחתי סובלים אף הם מביקורת דומה. מבחן הסכנה הברורה והמיידית יש בו אומנם פחות שיקול-דעת לשופט, אך גם הוא לא נעדר שיקול-דעת כזה. אכן, חרף הביקורת על מבחן הוודאות הקרובה, דומה שמעלותיו עולות על חסרונותיו. כפי שראינו206, מוגן בארצות-הברית חופש הביטוי באופן חזק יותר מאשר בישראל, אך ספק אם בצד הרטוריקה המגנה על חופש הביטוי באופן חזק יותר בארצות-הברית קיימת גם פרקטיקה המתרגמת את הרטוריקה לשפת המעשה. יש מקום לגישה, שהפעלת הרטוריקה בארצות-הברית הלכה למעשה - בעיקר בתקופות משבר - מגינה על חופש הביטוי פחות מאשר בישראל. ברבים מהמקרים שבהם נזקקו בארצות-הברית למבחן מחמיר, מצאו, כי מבחן זה מתקיים הלכה למעשה, למרות שלא היה מקום לקבל החלטה כזו. לא ייפלא אפוא, שהשופט Brennan מצא לנכון לבקר את האופן שבו טיפל בית-המשפט העליון בארצות-הברית בחופש הביטוי בתקופת משבר, תוך שציין, כי ארצות-הברית יכולה ללמוד בעניין זה מהניסיון הישראלי207. בהתייחסו למבחן הוודאות הקרובה, אומר השופט Bernnan:208

as phrased although , that test certainty near a articulates Barak Judge" to appears , test danger present and clear the than test rigorous less a present and clear the then application in bite more somewhat have and Schenck which in atmosphere crisis the in applied when had danger ".decided were Debs

הנה כי כן, מבחנו של מבחן הוודאות הקרובה היא ביישומו הלכה למעשה. אם תהא "וודאות קרובה" שהמבחן יופעל הלכה למעשה, עשוי הוא להוות נוסחת-איזון טובה יותר ממבחנים אחרים, שהרטוריקה שלהם יפה, אך שאין משתמשים בהם 

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, הוצאת שוקן 

פ' להב, "על חופש הביטוי בפסיקת בית-המשפט העליון" משפטים ז   375

רות גביזון המהפכה החוקתית, תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה? משפטים כח 21, 75- 95 

יהודית קרפ, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו—ביוגרפיה של מאבקי כח, משפט וממשל א , 323, 323-345 

.Isr 19 "Law the and Demonstration" .Kretzmer .D

47 (1984) .Rev .L

Shetreet .S in Religion and Conscience of Freedom on Reflections Some .Dialogue A Religion 194I.Y.H.R 4 "Israel.