‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי טיפול רפואי בפרוצדורה לא מאושרת?

תוכן עניינים

א. מבוא.

ב. פסק דין מעין והדין הקיים.

ג. פסק דין מעין וסוגיית הפאטרנליזם.

ד. פסק דין מעין ופרשת הלאטריל.

סיכום

ביבליוגרפיה 

פרשת מעין עוררה בארץ ויכוח ציבורי סוער שהדיו טרם נמוגו. העתירה שהגיש מעין לבג"צ, הופעתו המרגשת בטלוויזיה ומותו ימים ספורים לאחר מכן שיוו לוויכוח זה אופי דרמטי מיוחד. במוקד הוויכוח עמדו בעיות סבוכות מסוגים שונים. רצוני לדון כאן בעמדה שנקט הבג"צ בכמה מהן.

החליט הבג"צ פה אחד לדחות את עתירתו של מעין. להחלטה זו נודעה חשיבות רבה החורגת אל מעבר לפרשת מעין עצמה, שכן, כפי שקבע הבג"צ עצמו, יש להחלטה זו השלכות מרחיקות לכת בעניין "שהוא הראשון מסוגו בארץ המובא להכרעה שפוטית ועדין אין לו תקדים אצלנו"1. הנימוקים שעליהם סמך בית המשפט את החלטתו מחייבים אפוא ניתוח קפדני, זהיר ושיטתי.

העובדות שהצמיחו את העתירה אינן שנויות במחלוקת. מעין, חולה אנוש בסרטן הריאות, היה מאושפז במרכז הרפואי על-שם שיבא בתל השומר. הרופאים שטיפלו בו קצרה ידם מהושיעו, שכן הוא חדל להגיב על כל דרכי הטיפול המקובלות. בצר לו פנה מעין אל ד"ר רובין, רופא העוסק במחקר בתחום הסרטן. ד"ר רובין, שפיתח תכשיר חדש המכונה G.B.M.D, מאמין שאין בתכשיר שלו סיכון של ממש, וכי יש תקווה שהוא יסייע למעין להתמודד עם מחלתו. פרופ' זוהר, .מנהל מחלקה בבית החולים על-שם שיבא, הביע את נכונותו לטפל במעין בתכשיר זה, אך מנכ"ל משרד הבריאות לא היה מוכן להתיר לו לעשות כן. בעתירתו לבג"צ, עתירה שאליה הצטרפו גם אשתו ואחותו, ביקש מעין להורות למנכ"ל משרד הבריאות להסיר את התנגדותו לכך שפרופ' זוהר יטפל בו בתכשיר של ד"ר רובין, אך בית המשפט החליט - "בלב כבד", כלשון פסק הדין - לדחות את העתירה, ציטוטים מקוטעים מפסק הדין בכלי התקשורת יצרו בלבם של רבים (כולל, כך מסתבר, ראש הממשלה) את הרושם, שבית המשפט נאלץ לדחות את העתירה מטעמים משפטיים פורמליים וכי אילו היה רשאי ללכת בעניין הנדון בעקבות שיקולים מוסריים בלבד, לא היה פוסק כפי שפסק. אולם, בדיקה קפדנית של פסק הדין מעלה, שרושם זה היה מוטעה. אמנם, כבוד השופטת נתניהו, ששימשה פה לבית המשפט במקרה זה, אמרה בפתח פסק הדין: "לוא הייתי חפשיה לפסוק על פי נטית לבי הייתי נענית לבקשה"2. אולם, מי שראה בדברים אלה ביטוי של מורת רוח מה"דין הנוקשה" הכובל, כביכול, את בית המשפט, הוציא דברים אלה מהקשרם ועיוות את כוונתם. שהרי מיד אחרי דברים אלה ממשיכה השופטת נתניהו ואומרת "אך אין אני רואה עצמי בת חורין לנהות אחרי רחשי לבי . . . חייבת אני לתת את דעתי לא רק לענין המיידי הכאוב התובע פתרונו מידינו אלא גם להשלכות מרחיקות לכת שעשויות להיות להחלטתנו בענין זה"3.

מהמשפט האחרון משתמע, שהסיבה לכך שהשופטת נתניהו לא ראתה עצמה חופשייה לנהות אחרי רחשי לבה לא היתה נעוצה בהנחה שעליה לפסוק בהתאם לדין הקיים גם כשהוא נראה לה פגום מבחינה מוסרית. לא ההבחנה בין החלטה המבוססת על שיקולים מוסריים ובין החלטה המבוססת על שיקולים משפטיים פורמליים עומדת ביסוד דבריה של השופטת נתניהו, אלא ההבחנה בין החלטה רגשית, אינסטינקטיבית, פרי הזדהות עם מצבו הטרגי של אדם מסוים, ובין החלטה שקולה ומפוקחת הנוטלת בחשבון גם את האינטרסים הלגיטימיים של בני אדם אחרים. יש גם לתת את הדעת על כך, שאם בחלק הראשון (העיקרי) של פסק הדין מנסה בית המשפט להבהיר מהי העמדה המתחייבת מן הדין הקיים לגבי העתירה, הנה בחלק האחרון של פסק הדין מנסה בית המשפט לדון בעתירה מזווית ראייה מוסרית. כידוע, למרות שבית המשפט אינו רשאי לסטות מן הדין הקיים, הוא מרשה לעצמו לעתים להביע את דעתו עליו (ואין בכך כל פגם אם הדבר נעשה בהקשר הנכון ובמידה הנכונה). כאשר דעה זו היא דעה ביקורתית, יש שבית המשפט אף ממליץ להכניס בדין הקיים שינויים. גם בפסק הדין שלפנינו, שהעניין הנדון בו מעורר שאלות מוסריות קשות, ראה בית המשפט צורך שלא להצטמצם בתיאורו-פירושו-יישומו של הדין הקיים, אלא להוסיף על אלה את חוות דעתו על משקלו המוסרי. אך בית המשפט לא מצא לנכון למתוח ביקורת כלשהי על הדין הקיים או להמליץ על שינויו. אדרבא, כל מגמתו בחלק האחרון של פסק הדין היתה להראות שגם מבחינה מוסרית (או "מבחינה כלל אנושית" בלשון פסק הדין4) לא היה מקום להיענות לעתירה. הטענה, שבית המשפט נאלץ בתוקף תפקידו ללכת בפרשת מעין בעקבות הוראות משפטיות נוקשות שדעתו לא היתה נוחה מהן מנוגדת אפוא תכלית הניגוד לאופיו ולמגמתו של פסק הדין.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 בג"צ 30/82 מעין ואח' נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לו(2) 477, 479.

 על היבט זה של הסוגיה, : -Ex on Reflections Philosophical ,Jonas .H

with Experimenting , ( .ed) Freund .P.A : in ,"Subjects Human with perimenting

Reflections" ,Calabresi .R ;31-1 (Braziller ,York New) Subjects Human

183 .ibid , (.ed) Freund .P.A in ,"Humans on Experimentation Medical on.

 תקנות הרוקחים (תכשירים רפואיים), סעיף 3(א).