‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי גרוש משטחים מוחזקים?

תוכן עניינים

מבוא

א. פירוש אמנות

ב. פירוש סעיף 49 של אמנת ז'נווה הרביעית

ג. מעמדו של חבל-עזה

סיכום

ביבליוגרפיה 

נושא הגירושים מן השטחים המוחזקים עלה וחזר ועלה כבר מספר רב של פעמים על סדר-יומו של בית-המשפט העליון, בשבתו כבג"צ. חשיבותו של פסק-הדין שלפנינו נעוצה בכך, שבית-המשפט ישב לדין בענין זה (המורכב משלוש עתירות מאוחדות, אשר לשתיים מהן הצטרפה האגודה לזכויות האזרח בישראל) בהרכב של חמישה שופטים, והתוצר השיפוטי המוגמר מקיף יותר ממאה עמודים משוכפלים. אם כי חמשת השופטים הסכימו פה-אחד לגבי המסקנה הסופית - דחיית העתירות - התגלעה מחלוקת בשאלה בעלת חשיבות ניכרת. את דעת-הרוב ביטא הנשיא שמגר (אליו הצטרפו המשנה לנשיא בן-פורת והשופטים ש' לוין וגולדברג). דעת-המיעוט הושמעה על-ידי השופט בך.

העתירות התבססו בעיקרן על הוראת הפיסקה הראשונה של סעיף 49 לאמנת ז'נווה הרביעית, משנת 1949, בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, אשר זו לשונה במקור האנגלי:

of deportations as well as ,transfers forcible mass or Individual"

the of territory the to territory occupied from persons protected

are ,not or occupied ,country other any of that to or Power Occupying 2'" .motive their of regardless ,prohibited

ובעברית:

"העברות-כפייה אינדיווידואליות או המוניות, וכן גירושים של אנשים מוגנים מטריטוריה כבושה לטריטוריה של המעצמה הכובשת או לזו של כל ארץ אחרת, בין אם כבושה ובין אם לאו, הינן אסורות בלי להתחשב במניע שלהן." 3

בית-המשפט העליון היה יכול לדחות את העתירות בקלות יחסית על-סמך ההלכה הפסוקה החד-משמעית, לפיה אין אמנה בינלאומית נקלטת לדין הפנימי הישראלי בהיעדר הוראה מפורשת בחוק חרות של הכנסת, אלא אם כן האמנה הינה דקלרטיבית באופיה, כלומר, היא משקפת משפט בינלאומי מנהגי (הנקלט אוטומטית על-ידי המשפט הישראלי, כל עוד לא קיימת התנגשות חזיתית בינו לבין חוק חרות)4. למרבה הצער, אמנת ז'נווה הרביעית לא זכתה בחקיקה הדרושה לשם קליטתה לתוך הדין הפנימי בישראל. בעיקרה, האמנה הינה בעלת אופי קונסטיטוטיבי, להבדיל מדקלרטיבי. אי-אפשר לטעון ברצינות, שהאמנה משקפת משפט בינלאומי מנהגי, מן הטעם הפשוט, שבעת ניסוחה היה בה משום חידוש, ואילו במשך השנים שחלפו מאז 1949, ישראל היא בעצם המדינה היחידה שהפעילה את הוראותיה בצורה שיטתית (ולו גם סלקטיבית)5. מנהג בינלאומי. נובע, כלשונו .של סעיף 38(1)(ב) לחוקת בית-הדין הבינלאומי, מ"פרקטיקה כללית המקובלת בתורת דין." בהיעדר פרקטיקה, לא ייתכן לטעון כי התגבש מנהג. לפיכך, אי-אפשר להסתמך על רוב סעיפיה של האמנה לפני הערכאות בישראל, אלא אם מסכימים לכך שני הצדדים.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 of Time in Persons Civilian of Protection the to Relative Convention Geneva , כ"א 1, ע' 559, 579.

נ' פיינברג, "אמנות דקלראטיביות ואמנות קונסטיטוטיביות במשפט הבינלאומי" הפרקליט כד (תשכ"ח) 433, 434,-435.

י' דנשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה (שוקן ואוניברסיטת תל-אביב, תשל"א) 148-147.

ע"א 25/55, 145, 148 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סמרה, ואח', פ"ד י 1825, 1829 (מפי השופט ברנזון);

בג"צ 302/72, 306 אבו חילו, ואח' נ' ממשלת ישראל, ואח', פ"ד כז (2) 169, 181-180 (מפי השופט ויתקון);

ע"א 439/76 מכבי נ' מדינת-ישראל, פ"ד לא (1) 770, 777 (מפי השופט עציוני).

בבג"צ 69/81, 493 אבו עיטה, ואח' ו מפקד אזור יהודה והשומרון, ואח', פ"ד לז (2) 197, 234-233 (מפי מ"מ הנשיא שמגר).

י' דנשטיין, "גירוש ראשי הערים מיהודה" עיוני משפט ח (תשמ"א) 158, 168-167.