‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט?

תוכן עניינים

מבוא. 3

המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט. 9

המשפט העברי בפסיקת בית המשפט העליון בשנות השמונים.. 10

המשפט העברי באוביטר. 11

המשפט העברי כמשפט משווה וכהשראה למשפט הישראלי 12

הסתמכות גורפת על המשפט העברי 12

פנייה למשפט העברי בתורת דין מחייב בחלק מדיני משפחה. 14

ניתוח סטטיסטי של הנתונים.. 15

השופטים שאזכרו משפט עברי בפסקי דין שכתבו 17

מיון פסקי הדין שאוזכרו בהם מקורות מהמשפט העברי לפי נושאים משפטיים.. 19

מורשת ישראל מכוח חוק יסודות המשפט. 19

המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים.. 21

המשפט העברי בבתי המשפט המחוזיים - סטטיסטיקה וחוק יסודות המשפט. 22

דוגמאות לשימוש במשפט עברי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים.. 25

הסבר אפשרי להבדלי הגישה למשפט העברי בין בית המשפט העליון ובתי המשפט המחוזיים.. 33

סיכום.. 36

אחרית דבר בנימה אישית. 38

ביבליוגרפיה  39

מידת השימוש הראויה במשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל היא סוגיה שאינה יורדת מסדר היום של עולם המשפט בארץ. שאלה זו נדונה בכתבי עת, בפסקי דין של בית המשפט העליון ואף בעיתונות היומית. למרות העיסוק האינטנסיבי בסוגיה זו, טרם נעשתה בדיקה מקיפה של מידת השימוש במשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בשנים האחרונות, ובייחוד מאז התקבל חוק יסודות המשפט, שניתק את המשפט הישראלי מהמשפט האנגלי והפנה את בתי המשפט לעקרונות מורשת ישראל בשאלות משפטיות שלא נמצאה להן תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש.

הדעת נותנת שבעקבות חוק זה יגבר השימוש במשפט העברי, אך למעשה לא נבדק אם אכן כך היה. אמנם פורסמו חיבורים שנדרשו למידת השימוש במשפט עברי בבית המשפט העליון, אך לא נבדק כלל מה אירע בתקופה זו בבתי המשפט המחוזיים ומה המגמות המסתמנות בבתי המשפט המחוזיים לעומת בית המשפט העליון. גם פרסומים שביקרו את המגמות המסתמנות בבית המשפט העליון כמעט שלא הציעו הצעות של ממש לשיפורים בתחום זה. במחקר זה נבחן את ההתפתחויות והמגמות של הפסיקה בתחום זה, וננסה להציע הסברים למגמות המסתמנות ודרכים לשיפור המצב.

הפנייה למשפט העברי צריכה שתתבסס בראש ובראשונה על ההכרה בחשיבות התרבותית-הלאומית של שאיבת רעיונות ועקרונות מההסטוריה המשפטית הארוכה של עם ישראל. גישה טכנית בלבד למשפט וחוסר הכרה בחשיבות המורשת ההסטורית מייתרת בעצם את הצורך לפנות למקורות המשפט העברי. גישה טכנית למשפט תבטל כל חשיבות לאופי הלאומי-העצמאי של משפטנו. אם תתקבל השקפה זו, אפשר שאכן עדיף להעתיק ולתרגם את הקודים האירופיים רבי המסורת או אולי את הקודים האמריקאיים עתירי הניסיון והטכנולוגיה המשפטית. בתחומים שבהם אני עוסק ניתן בהחלט להצביע על היתרונות הגלומים בתרגום ה-.Code Commercial Uniform כתחליף לניסוח המתומצת והחסר של החקיקה הישראלית בתחומים המקבילים. ההכרה בצורך במשפט ישראלי מקורי שיתאים לצורכי הארץ ויושביה מצביעה על החשיבות החברתית של שיטת משפט הצומחת מתוך העם בהתאם לצרכיו, ושאינה מתעלמת מההסטוריה שלו. כשם שחקיקה מודרנית לא תיבנה על שיקולים של תועלתנות חומרנית בלבד ותתחשב גם בערכים מוסריים וחברתיים, כך גם הפסיקה אינה צריכה להתעלם מניסיון הסטורי של אלפי שנות מורשת תרבותית. אולי דווקא פסיקה שניתנה בהקשר חברתי וטכנולוגי שונה לחלוטין יכולה להציע פתרונות מקוריים לבעיות אנוש שמתחבטים בהן מיום שנוסדה חברה ועוצב משפט. 

אם מכירים בחשיבותו של המשפט העברי בחברתנו המתחדשת, אזי מתעוררות הבעיות של איתור החומר והבנתו. על חוקרי המשפט העברי מוטלת החובה להכין כלים נוהים ביותר לפנייה למקורות אלו, וזאת באמצעות כתיבת יותר חיבורים שווים לכל נפש בתחומים השונים של המשפט העברי, ועריכת קבצי מפתחות שיאפשרו לאתר בקלות יחסית נושאים וסוגיות ממקורות מורשת ישראל. 

אך כדי שיחול שינוי של ממש בפסיקה יש צורך בנכונות מצד שופטי ישראל לשלב בפסיקתם את עקרונות היושר של המשפט העברי. עם כל המאמץ שישקיעו חוקי המשפט העברי לא יהיה אפשר לשלבו במערכת המשפט הישראלי בלי לימוד עיקריו ועקרונותיו, ולשם כך יש להקדיש זמן, שכן "תורה היא ולימוד היא צריכה". שנת שבתון לשופטים תאפשר להם לחדש מצברים בעבודתם, ואני מציע שחלק ממנה יוקדש ללימוד עיקרי המשפט העברי. נכונות עקרונית של השופטים יחד עם מאמץ אמיתי מצד חוקרי המשפט העברי יכולים להביא בעתיד לשילוב המשפט העברי במערכת המשפטית של מדינת ישראל, ויפה שעה אחת קודם.

במקרים אחדים התמקדה המחלוקת בעיקר בפירוש הנכון של החיקוק הרלוונטי ולא בעצם השימוש במשפט העברי דווקא. ראה, בג"צ 268/80, 349 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה(3) 21, 23, 27 ו-29, ולעומת זאת השופט בייסקי שם, בע' 39. ראה גם רוזנשטיין נ' סולומון, לעיל הערה 24, שם הסתייע השופט מנחם אלון בהלכות המשפט העברי בסוגיה של "העושה דין לעצמו" לפירוש סעיף 19 לחוק המקרקעין. הנשיא י' כהן העדיף לעומתו לפרש את הסעיף כפשוטו בלי הרחבה או צמצום ולא נדרש לדין העברי.

 אוחז אני באלון גבוה בדמותו של ש' מנחם אלון, הסבור כי המשפט העברי כולל את התחומים בהלכה שמקובלים כתחומים משפטיים בשיטות משפט אחרות. אני מצדדת ב"משפטיזציה" של מסורת ישראל והוצאת הכללים ממנה המתאימים למשפט האומות. בדוגמאות שנתתי ובאופן בולט בדוגמא, ממש מן הזמן האחרון, של פרשת השייטת בירקון יסמין פיינגולד, ניכר שהחברה הישראלית יכולה לינוק עוד רבות מן המעיין התורני ולהפנים ערכיו במערכת דיניה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

יובל סיני ישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל

ג' פרוקצ'יה, "חוק יסודות המשפט, עיוני משפט י  145 

ס' דויטש, "פרוייקט שמ"ע - שירות המשפט העברי: יישום המשפט העברי במערכת המשפטית בישראל בעזרת המחשב" דיני ישראל יב (תשמ"ד-תשמ"ה) רסז;

א' קירשנבאום, "חוק יסודות המשפט - מציאות וציפיות" עיוני משפט יא (תשמ"ו) 117.