‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי הפרשנות המשפטית והחקיקה השיפוטית?

עדים אנו בשנים האחרונות בארץ לתופעה חדשה בפרשנות השיפוטית; תופעה מסוג זה אמנם הורגשה אף קודם לכן, אולם החידוש שב"זרם" הנוכחי הוא בשניים: ראשית - לא עוד מופיעה התופעה כמקרה חריג ונדיר אלא היא הפכה לתופעת קבע, אם כי היקפה מצומצם יחסית, ושנית - נעשה נסיון להעניק לתופעה זו תשתית וביסוס עיוניים. ניתן לומר כי מיקוד התופעה הוא בכתיבתו העיונית ובפסיקתו הלכה למעשה של שופט בית המשפט העליון אהרן ברק.

התופעה אליה כוונתי היא בתורה ובמעשה הגורסים שלרשות השופטת לא רק רשות אלא אף תפקיד ביצירתו של דין חדש; על-פי גישה זו, תפקידו הפרשני הרגיל של השופט טומן בחובו את החובה לבחור - מבין האופציות הניצבות לפניו - את האופציה הנראית לו כמשקפת כהלכה את "כוונת החוק" או את "צרכי הציבור".

את רשימתי זו הומרצתי לכתוב על-ידי חיבוריו בנושא זה של פרופ' ברק במספר כתבי-עת משפטיים1, וכן על-ידי דברים שאמר בנושא זה (ושבעקבותיהם פסק) בשורה של פסקי-דין2. על שום מה הומרצתי לכתוב בנושא זה על-ידי התבטאויותיו של פרופ' ברק? על שום שאיני מסכים עם גישתו בנושא הפרשנות השיפוטית - השונה באופן עקרוני ממה שהיה מקובל עד כה על ערכאות-השיפוט - ועל שום שחולק אני על תפיסתו את תפקיד השופט כפרשן וכמיישם הדין, ו גישה זו לא רק שמוטעית היא מן הבחינה העיונית אלא אף עשויה היא לגרום לתוצאות מעשיות בלתי רצויות.

אין עולה בדעתי, במסגרת רשימה זו, להיכנס לכיבשונו של נושא הפרשנות המשפטית, אשר הפרשנות השיפוטית נמנית עליה ובמידה רבה זהה עמה, ולכן אף לא אעסוק במכלול הנושאים בהם עוסק הפרופ' ברק בחיבוריו הנ"ל, ולא אבחן את מכלול התבטאויותיו בחינה ביקורתית.

את עיקר החידוש בגישתו של פרופ' ברק (ובפסיקתו בנושא הפרשנות השיפוטית) אני רואה בהתיחסותו לתחום מסויים, שבו כאמור נראית לי השקפתו מוטעית ועלולה לבסס גישה בלתי-רצויה בתוך המערכת השופטת, וממילא לשבש את המבנה הראוי של האיזון שבין הרשויות, ולפגום בביטחון היחסי שבפירוש הדין הנובע בעיקרו מהיצמדות לקני-מידה אובייקטיביים בתחום זה.

הסוגיה שבה סוטה הפרופ' ברק - בחיבוריו ובכתיבתו השיפוטית - ממרכז הכובד של הגישה המקובלת בנושא הפרשנות השיפוטית, וממילא בנושא הפרשנות המשפטית בכלל, היא זו בדבר טיבו והיקפו של שיקול הדעת השיפוטי הנתון לשופט בבואו "להכריז" את הדין הקיים. עיקר גישתו של הפרופ' ברק בתחום זה הוא שלעתים קרובות למדי טמונות בלשון החוק מספר אופציות, ואילו על השופט, החותר לפרשנות ראויה של הדין, לבחור באחת מהן; אמנם בחירתו של השופט אינה צריכה ורשאית להיות שרירותית, וחייבת היא להתחשב במכלול רחב של גורמים ושיקולים, אלא שבעיקרון יש כאן תהליך של בחירה (בין אופציות) מטעם השופט ולא כפיה מטעם הדין.

יודע אני כי ניתן להעלות כנגד הצגה חדה זו של גישת הפרופ' ברק את הטענה כי הגישה עצמה אינה כה חדה, ואף הפרופ' ברק עצמו מסייג אותה באמירות כי הבחירה אינה סובייקטיבית אלא אובייקטיבית, אלא שסובר אני כי על אף סיוגים כלליים אלה וכיוצא באלה - נותר, הלכה למעשה, מרכז הכובד של הגישה בכך שבעקרון הבחירה נתונה לו לשופט, מעצם תפקידו השיפוטי, לבחור את הדרך בה יילך, ובין היתר לבחור בה על-פי מה שנראה לו כתוצאה רצויה. במלים אחרות, ההכרעה המשפטית שבפסיקה אמורה לנבוע לא רק מתוך בחינה של נתונים חיצוניים (יהיה הקושי לאתרם ולייחס להם את משקלם הסגולי והיחסי אשר יהיה) אלא שבין הנתונים הלגיטימיים שמצטרפים לפסיפס תשתית ההכרעה אמור להימצא אף היסוד העצמאי של ההכרעה האישית של השופט.