‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באים לידי ביטוי קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי?

תוכן עניינים

א. מבוא ב. תנאי הסף 1. סיכויי התובענה 2. החשש לנזק 3. סיכויי התובענה והחשש לנזק – היחס והמינון ביניהם ג. התנאים המרככים 1. ערובה 2. המרת הסעד 3. מנגנון פיקוח 4. דלתיים סגורות ד. הפרוצדורה הדיונית ה. סיכום

לוּ ניתן היה לעצב מנגנון דיוני אידאלי לבירור סכסוכים, כי אז היה מקום לשאוף שלא ייווצר כמעט פער זמנים בין התגלעות הסכסוך ובין בירורו וההכרעה בו. דא עקא שהמציאות הדיונית היא כזו, שפער כאמור אכן קיים ולעתים מתבטא בחודשים ובשנים.1

בתקופה שעשויה להתחיל אף בטרם התגלע הסכסוך ובוודאי לאחר שפרץ, ואף לפני פנייה של אחד הצדדים לערכאות שיפוטיות, ובוודאי ובוודאי לאחר פנייה כזו ועד להכרעה בסכסוך – עשוי נתבע פוטנציאלי או נתבע בפועל לשנות את המציאות לרעת תובע פוטנציאלי או תובע בפועל. שינוי מציאות כזה עשוי להתבצע על-ידי נתבע הנוקט פעולות העלולות לשלול בעתיד מהתובע את האפשרות לממש את זכותו כנגד הנתבע, לכשזו תוכר – אם אכן תוכר, על-ידי ערכאות השיפוט, בפסק-דין שיינתן לזכות התובע.

כלומר נתבע עשוי לנקוט, אף בטרם הוגשה תביעה נגדו, פעולות שמנקודת מבט ex‑ante, למעשה פוגעות כבר היום, בזכויותיו של התובע, אף-על-פי שזכויות אלו טרם הוכרו כמובן בפסק-דין מחייב.

על הרקע הזה נולד הצורך בסעדים זמניים.2 אלו באים להבטיח שמירה על מצב, או על שינוי מצב שיאפשר מימוש פסק-דין פוטנציאלי לטובת התובע לכשיינתן כזה, אם יינתן.3 הסעדים הזמניים הנם למעשה סעדים דיוניים – מעין תרופות חירום שנועדו לאפשר לתובע לממש את סעדיו הסופיים, שלהם עתר באחת מדרכי פתיחת ההליך העומדים לרשותו.4 בדונו בעתירה לסעד זמני עומד אפוא השופט בפני הכרעה שיפוטית קשה ביותר. הקושי הוא בשקילת האינטרסים של בעלי-הדין ובאיזונם הראוי בתנאים של חוסר ודאות, השוררים בטרם הוכרעו הזכויות המהותיות של בעלי-הדין. במוקד הכרעתו, על השופט לשקול כנגד אינטרס התובע, האם ועד כמה לפגוע באינטרסים של הנתבע, שהרי התביעה כנגדו עשויה להידחות לבסוף. דילמה זו אך מתעצמת לנוכח עיגון האינטרסים כזכויות יסוד חוקתיות בחוקי-היסוד החדשים.

טבעם של הסעדים הזמניים ממקם אותם אפוא במוקד של פוטנציאל פגיעה גבוה בזכויות היסוד של בעלי-הדין, פגיעה שעשויה להתברר בדיעבד כמוטעית.5

המעיינים בהסדרים השונים הנוגעים בסעדים הזמניים אשר גובשו בתקנות סדר-הדין האזרחי ובפסיקה, מנקודת מבט השוואתית, יעמדו עד מהרה על דיסהרמוניה בולטת השוררת בין הסעדים ובין עצמם. דיסהרמוניה זו עולה בייחוד כאשר משווים בין הפרמטרים האמורים לשמש את השופט בשיקול דעתו, האם להיעתר לבקשה לסעד הזמני או לדחותה.

דיסהרמוניה זו נעוצה בכך, שההסדרים השונים הללו לא נגזרו מתפיסה עיונית משווה וכוללת, אלא הם התפתחו כל סעד לעצמו, באופן קזואיסטי, בין בתיקוני חקיקה "קולאז'יים" למיניהם ובין בפסיקה "מקומית" אחת לחברתה. מטבע הדברים, לאופי התפתחות זה סיכוי גבוה להיווצרותה של אותה דיסהרמוניה בין הסעדים הזמניים ובין עצמם, ללא שיהיה ניתן לגוזרה ולעגנה על בסיס עיוני מוצק.6

העמדה המרכזית המשמשת נקודת מוצא ברשימה זו היא, כי היה ראוי זה מכבר, ואף בטרם נחקקו חוקי-היסוד המעגנים את הערכים העשויים להיפגע על-ידי הסעדים הזמניים כערכים חוקתיים, להציב מודל כולל לסעדים הזמניים ובמסגרתו למפות את הפרמטרים שישמשו את השופט בשיקול דעתו בהכרעה, האם בכלל ובאילו תנאים להיעתר לבקשה לסעד זמני. כן ראוי היה, לאחר מיפוי אותם פרמטרים, להתוות את המינון והשקלול שבין הפרמטרים ובין עצמם. אולם משלא נעשה האמור עד כה, דומה כי חקיקה זו עשויה להוות, לכל הפחות, התמריץ להצבת המודל כאמור, שהרי מעתה לפחות האווירה הפסיכולוגית שהתפתחה בעקבות טביעת הביטוי "מהפכה חוקתית" מונעת "יד קלה" בהתייחסות לסעדים זמניים ומעוררת חשיבה מחודשת גם לגבי הרגלי עבודה מושרשים בעתירות אלו. אווירה כזו עשויה להוביל להצבת מודל כאמור ולקביעת המינון האפשרי בין הפרמטרים המשמשים במסגרת אותו מודל ובין עצמם.7

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 M. Cappelletti "Social and Political Aspects of Civil Procedure – Reforms and Trends in Western and Eastern Europe" 69 Michigan L. R. 847;

; A.A.S. Zuckerman, R. Cranston Reform of Civil Procedure Essays on Access to Justice (

 A.A.S. Zuckerman "Interlocutory Remedies in Quest of Procedural Fairness" 56 Modern L. R. 325.

J. Leubsdorf "Constitutional Civil Procedure" 63 Texas L. R. 579.