‏270.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי אכיפת החוק?

תוכן עניינים

א. מקרה הלנה תורג'מן. ב. המנהג - והמנהג הנוגד; 1. המנהג כמקור למשפט; 2. מנהג נוגד חוק. ג. מנהגי אי-אכיפה; 1. מנהגי אי-אכיפה - כפועל יוצא של שיקול הדעת של רשויות האכיפה; 2. עמדת הפסיקה; 3. מנהג אי-האכיפה בעניין תורג'מן. ד. עמדת שופטי הרוב בעניין תורג'מן. ה. עמדתו של השופט חשין בדעת מיעוט. ו. הרהורים לסיום.

המערערת, גברת הלנה תורג'מן, הורשעה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בסרסרות למעשי זנות, עבירה לפי סעיף 199 לחוק העונשין, (להלן, חוק העונשין), ובהחזקת מקום לשם זנות, עבירה לפי סעיף 204 לחוק העונשין. השופט בן ארי השית עליה עונש מאסר של 18 חודשים, מהם 6 חודשים לריצוי בפועל והיתר על תנאי, וכן קנס של 6,000 שקלים.1 מקריאת פסק-הדין מתברר, כי תורג'מן החזיקה במשך חודשים אחדים דירה בתל-אביב, שבה העסיקה עובדות שהעניקו שירותי מין לגברים תמורת תשלום. על טיב עיסוקה זה ועל מיקומו של בית העסק הכריזה תורג'מן בראש חוצות באמצעות מודעות פרסומת בעיתונים.

ערעורה של תורג'מן לבית-המשפט העליון נסב הן על ההרשעה והן על חומרת העונש. בעניין ההרשעה פסקו שלושת השופטים, כי יש לדחות את הערעור מהטעם שלא ראו מקום להתערב במסקנותיו העובדתיות של השופט קמא. לעניין חומרת העונש נחלקו דעות שופטי בית-המשפט העליון: שופטי הרוב (השופט אלון שכתב את פסק-הדין, והשופט דב לוין שהצטרף לדעתו) דחו את הערעור גם בעניין העונש. השופט חשין, שהיה בעמדת מיעוט, סבר כי יש לקבל את הערעור על חומרת העונש. חילוקי הדעות בין שופטי הרוב לשופט המיעוט באשר לפסיקת העונש נסבו בעיקר על שאלת התוקף והמשקל שמן הדין לייחס למנהג אי-אכיפת חוק על-ידי המשטרה.

טענת המערערת לגבי חומרת העונש היתה, בין השאר, כי מן הראוי היה להסתפק בעונש מאסר בפועל של יומיים-שלושה בלבד. זאת על שום מה? על שום -שרשויות המשטרה והתביעה למעשה עוצמות עין ומשלימות עם מכוני העיסוי המפרסמים מודעות "בהירות" פי כמה בעתונות היומית, וכי מכוני העיסוי הפכו לתופעה שהכל משלימים עימם, מעין צורך חברתי, וכי רק במקרים בודדים ונדירים, עקב תלונות שכנים, פועלת המשטרה נגד מכון שכזה. כאשר זו המדיניות המוצהרת, שעליה העיד שוטר בתיק זה...לא היה זה ראוי להחמיר דווקא עם המערערת.

השופט אלון דחה טענה זו וקבע כי:

סרסרות למעשי זנות, עבירה בזויה ומבזה היא, כך נראית היא בעיני המחוקק וכך נראית היא בעינינו...

".ערוב תחומין זה בין אוזלת ידה של הרשות המבצעת לעשות למען אכיפה מלאה וראויה של דבר המחוקק, לבין הדרישה שגם הרשות השופטת תגלה אוזלת יד במילוי חובתה השיפוטית לפי דברו של המחוקק, הוא עירוב מין בשאינו מינו (תרתי משמע). אילוציה האמורים של המשטרה צריך ויבואו על תיקונם, ועל הגורמים המוסמכים לתקן מציאות פגומה זו ללא דיחוי; אך אין במציאות פגומה זו כדי להצדיק הוספת פגם על פגם על-ידי הקלה בעונשו של עבריין כשמידת הדין והצדק, תקנת היחיד והציבור, מחייבים להשית עליו את העונש שהוא ראוי לו. לא בהכרח כך. לא הדין ולא הצדק מחייבים, ובהחלטיות שכזו, את מסקנתו זו של השופט אלון. הן הדין הן הצדק מאפשרים ואפשרו להסיק גם אחרת. כשעוסקים בדיני נפשות ובשלילת חירותו של הפרט, גם אם נעברה עבירה בזויה ומבזה, מן הראוי לבדוק ולברר את השלכותיה של "המציאות הפגומה", דהיינו, "אוזלת ידה של הרשות המבצעת לעשות למען אכיפה מלאה וראויה של דבר המחוקק" - טרם באה "מציאות פגומה" זו על תיקונה - על צדקתו של הדין במקרה הנדון. נכון וראוי היה לבדוק ולהתייחס להיבטים נוספים של "הצדק" ולמשמעויות אחרות של הדין.

כך אף סבר וקבע שופט המיעוט, באומרו:

כדברי חברי, מסכים אני כי יש להשית על עבריין עונש "שהוא ראוי לו", וכי ניתן לו לרשע ולמורשע בדינו עונש כרישעתו, על-פי "מידת הדין והצדק, תקנת היחיד והציבור..."; אך לא אסכים כי כל מידות אלו מוליכות אותנו אל מסקנה שבית-משפט קמא הגיע אליה, ואשר חבריי הנכבדים מסכימים עמה. המערערת היא העומדת לדין לפנינו - היא ולא משטרת ישראל - וככל שהמערערת נוגעת בדבר - מדיניות המשטרה והמציאות ברחוב ובחברה הם נתוני תשתית שאסור לנו להתעלם מהם כמו לא היו... ... מדיניות המשטרה הפכה חלק מן הדין; הדין ברחוב - תרתי משמע - הוא כפי שהמשטרה הציבה אותו לפני המערערת ולפני הבריות כולם. מדיניות המשטרה יצרה דין - למעשה, בחיי היומיום - ו אסור לנו להתעלם מאותו דין ולדון לכף חובה אורחות חיים שבנו עצמם על אותו דין שהכל ידעוהו והנהיגו חייהם לפיו.4

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ג' טדסקי,"המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי", משפטים ה  9

ראו 112-109 on Jurisprudence Salmond

 .א' ברק, "החסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט", משפטים כ  233,