‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי הציבור הנאור?

ראשי פרקים

א. מבוא.

ב. המהפכה החוקתית כמהפכה ליברל-דמוקרטית.

ג. מבחן "הציבור הנאור" בכתבי אהרן ברק.

ד. "הציבור הנאור" בפסיקות בית-המשפט העליון.

ה. מבחן "הציבור הנאור" ותפקיד בית-המשפט בתקופה של מהפכה משטרית.

ו. סיכום.

ז ביבליוגרפיה

שני חוקי-היסוד בנושא זכויות האדם במדינת ישראל, חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, זיכו חקיקה זו בשם "מהפכה חוקתית".1 מדוע מהווה חקיקה זו מהפכה חוקתית? ראשית, חוקי-יסוד אלה קובעים עקרונות המחייבים את המחוקק בשעה שיעשה מעשי חקיקה ספציפיים, שיש בהם נגיעה לערכים המעוגנים בחוקי-יסוד אלה.2 שנית, ערכים המוגנים בחוקי-היסוד כפופים למסגרת ערכית מקיפה, אשר מקדימה ערכים פרטיקולריים אלה, ועליונה עליהם.3 מסגרת ערכית זו מוגדרת בפיסקת מטרה הכלולה בנוסח זהה בשני חוקי-היסוד. פיסקת המטרה קובעת כי מטרת חוקי-היסוד "להגן על כבוד האדם וחירותו [או על חופש העיסוק] כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".4 שלישית, חוקי-היסוד כוללים פיסקת הגבלה המקנה לבית-המשפט סמכות לפסול חקיקה "רגילה" שפוגעת בזכויות המוגנות בחוקי-היסוד.5 אם כן, זוהי מהפכה חוקתית, משום השילוב של מספר מאפיינים: (א) היא מגינה על זכויות יסוד של האדם בחקיקה מיוחסת; (ב) יש בחוקים אלה קביעה בדבר מערכת ערכי-על המחייבת את המחוקק בחוקקו חוקים "רגילים" שתכניהם נוגעים לזכויות המוגנות; ו(ג) חוקי-היסוד קובעים כי לבית-המשפט ניתנה הסמכות לפסול חוקים הסותרים את הערכים המעוגנים בהם.

למי שאינו משפטן, ניסוח פיסקת המטרה הכלולה בחקיקה זו מעורר תמיהה. מה היתרון שמצא המחוקק בשפה ובשיקול הדעת השיפוטי, בשעה שהחליט להעביר לרשות בית-המשפט את פיתרון המחלוקת רבת-הפנים המצויה במפגש בין מידת "יהדותם" של ערכי מדינת ישראל לבין מידת "דמוקרטיותם"? התמיהה גוברת בשעה שנשמע המענה המשפטי, כי ניתן לישב את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עם ערכיה כמדינה דמוקרטית "על בסים תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל".6 מי או מה הוא "ציבור" זה, וכיצד יקבע בית-המשפט את "תפיסותיו" של אותו "ציבור נאור"? עיון בשימושים שעושה בית-המשפט במבחן זה יורה, כי למרות הצגתו כמבחן "אובייקטיבי", בפועל הוא מבטא השקפת עולם ליברלית, המקובלת על חלק מהציבור היהודי במדינת ישראל. על רקע העובדה שהכנסת לא הכריעה מפורשות, כי לערכים ליברליים מעמד מועדף במשטר המדיני בישראל, מן ההכרח הוא כי הפרשנות של פיסקת המטרה לאור מבחן "הציבור הנאור" תתקבל בקרב הציבור הרחב כביטוי להשקפת עולם סובייקטיבית, המקובלת על חלקים מהציבור היהודי בישראל. לאור מרכזיות המחלוקת בדבר מהות הזיקה שראוי שתתקיים בין "יהדותה" של מדינת ישראל לבין "דמוקרטיותה", עלול השימוש במבחן זה להוות פתח למעורבות בית-המשפט בוויכוח אידיאולוגי-מדיני, שראוי כי יתקיים מחוץ לכותלי בית-המשפט, בזירת השיח הפוליטי.

ברקע הדיון להלן קיימת ביקורת המופנית אל שתי הרשויות: אל עבר המחוקק, שבחוקקו כך את פיסקת המטרה פטר עצמו מחובת ההכרעה בסוגיות עדינות ורגישות אלה, ואל עבר בית-המשפט, על שמצא לנכון לאמץ באופן גורף את הסמכויות החדשות שהוענקו לו, בלא שביטא במידה הנאותה את החשש, שמא סמכויות אלה יחייבו אותו להכריע הכרעה ערכית, שמן הראוי כי תתקבל על-ידי המנהיגות הפוליטית.

לדיון מספר שלבים. ראשית, אציג את הרקע העיוני והפוליטי המוביל אותי לטעון, כי בחוקקו את חוקי-היסוד הנדונים ביטא המחוקק את הכוונה לחולל מהפכה ליברל-דמוקרטית - כוונה המצויה במתח ואף בסתירה עם כוונת הדברים הכתובים בפיסקת המטרה הקובעת כי חקיקה זו היא ביטוי לכוונה לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שנית, אציג את המבחן שינחה את בית-המשפט בבואו לפרש את פיסקת המטרה, מבחן "הציבור הנאור". מבחן זה מרכזי לשיטת פרשנות המשפט של השופט ברק, ועל כן ימוקד העיון בכתביו ובפסיקותיו המתייחסים לביטוי זה. אראה, כי לביטוי זה שני פנים, וככזה זהו ביטוי עמום הפתוח לפרשנויות שונות. פן אחד של הביטוי מציב אמירה "מטאפורית" המסמנת רקע ערכי האמור לייצג את עקרונות היסוד של המשטר והחברה בישראל וערכי היסוד שלהם. פן אחר של הביטוי מסמן קבוצה חברתית מוגדרת - קהילת המשפטנים ואותו חלק מקרב הציבור המשכיל השותף לערכים הליברליים המקובלים על קהילה זו. שלישית, אפנה תשומת לב לכך, שברק מרחיב את המובן של ביטוי זה, באופן שמאפשר שימוש בו מעבר להקשרים המצומצמים שהיו מקובלים על קודמיו בבית-המשפט העליון. רביעית, אטען כי במידה שמבחן "הציבור הנאור" ייהפך לנחלת הכלל במערכת המשפט, עלול השימוש במבחן זה להתפרש כניסיון של בית-המשפט לתמוך במחנה הליברל-דמוקרטי במאבקו הפוליטי למען הגמוניה תרבותית במדינת ישראל. בסיכום הדברים אמקם את הדיון בהקשר הרחב של השינויים המשטריים והחוקתיים המתחוללים בתקופה זו, כתוצאה מהחקיקה החוקתית שהתקבלה בשלהי הכנסת ה-12.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ק' קליין, "המהפכה החוקתית השקטה"

י' קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כח", משפט וממשל א

 א' ברק, "חוק-יסוד: חופש העיסוק", משפט וממשל ב