‏270.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי משפט רומי?

החיפוש אחרי יסוד רעיוני של המשפט הינו אתגר הממריץ לא רק את המשפטנים, אלא גם את המצפון של כל אדם. ואמנם, צורך טבעי של המין האנושי הוא לנסות לשחרר, עד כמה שאפשר, את הנורמות של החיים החברתיים מהשפעתן המשתנה של הנסיבות, לתת להן מגן מפני שרירות הלב והתועלתיות של הרגע החולף ואפילו לצופפן תחת חסות ערך עליון.

הטענה שהמשפט הינו, לפי מהותו, פוזיטיבי בלבד, טרם הוכחה ואיננה ניתנת להוכחה. אפשר רק להאמין בכך, כדוגמת פילוסופיה חולפת. גם בזמננו אנו, כשהתפיסות הפוזיטיביות והמטריאליסטיות מושלות בכיפה, הורגש הצורך למצוא יסוד לא רק לגליסטי למשפט. מי שרצו לגבור על העיקרון המטפיסי של הרעיונות הטבועים מלידה או של השכל המוחלט, חיפשו אפילו יסוד "ביולוגי" לנטיעות המוסריות, בהחשיבם תורשתיות ואינסטינקטיביות. חלקם אף הציעו ברצינות למקם את הרגשות המשפטיים היסודיים בחלקים מסוימים במוח.

עד כמה שיכולות תאוריות אלה להיראות דמיוניות, מוכיחות הן כי בעיית היסוד המוצק של המשפט, מחוץ לנורמה הפוזיטיבית, היא בעיה שבכל זמן תובעת את פתרונה, פיתרון שישביע את שאיפת האנושות לצדק.

האמור לעיל נכון גם לגבי המשפט הרומי, אשר במשך כל תולדותיו לא השאיר שאלה זו ללא תשובה, אם כי שונים היו הפתרונות בתקופות שונות.

חוקרי המשפט הרומי לא טרחו, בדרך כלל, להתעמק בהיבט זה כראוי והיום נפוצה הדעה שהמשפט הרומי, לאחר שיצא משלביו הקדומים, היווה מערכת משפטית שניסתה תמיד לפתור את בעיית המשפט הפוזיטיבי בגישה מציאותית, ללא דיונים תיאורטיים. ככלל, הדבר אמנם נכון, אולם החיפוש אחרי היסוד הרעיוני של המשפט, שאליו ניתן להצמיד את המערכת המשפטית כולה, כלל איננו בעיה עיונית בלבד. פתרון בעיה זו יכול להוות תשתית לכל המערכת המשפטית, הן בקווים כלליים והן במוסדותיה המסוימים. שחזור המשפט הרומי כפי שנעשה היום, דהיינו, תוך הבלטת היבטיו המציאותיים והמעשיים בלבד, מתגלה, איפוא, חד-ממדי ולקוי.

אין באפשרותנו לסקור כאן בהרחבה את התפתחותה של תפיסת היסוד הרעיוני של המשפט ברומא. נסתפק איפוא באבחנת שלוש תקופות גדולות, אשר, למרות שהן מבטאות עקרונות שונים, ניתן לאחדן בתפיסה רומית בסיסית אחת של המשפט ושל העולם :

התקופה הראשונה, מיסוד העיר (Ab Urbe Condita), עד המאה אחרונה של העידן הרפובליקני. תקופה זו מאופיינת על-ירי תפיסה מיוחדת, תיאוקרטית, של המשפט, אשר נותרת קיימת באופן חלקי גם כשנוצרת בהדרגה הפרדה בין משפט אלוהי (divinum Jus) לבין משפט בני-אדם (humanum Jus) ;

התקופה השנייה, מן המאה האחרונה של העידן הרפובליקני ער סוף התקופה הקלאסית, שבה משתנים שרידי התפיסה התיאוקרטית הקדומה והופכים לתפיסה חילונית ופילוסופית של המשפט הטבעי (naturale Jus);

התקופה השלישית, הכוללת את התקופה הבתר-קלאסית, כאשר, לאחר שהנצרות הופכת לדת המדינה, נוטים לשייך לתפיסה הפילוסופית של ה-naturale Jus ערך דתי עמוק יותר, עד שבזמן יוסטיניאנוס הקיסר קמה, בצורה חדשה, תפיסה תיאוקרטית כוללת 1 .

אין לחשוב שעם המעבר מהתקופה הראשונה לשנייה, כשהמשפט נעשה חילוני, מתנתק כל קשר עם התפיסה התיאוקרטית של המשפט. לגבי חיי המשפט, נראתה השלילה הסתמית של יסוד רעיוני כלשהו חמורה מדי, והמושג של המשפט הטבעי שימש כמקשר בין שתי התפיסות.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

Senn, Da la justice et du droit, Paris;

 A Passerin d'Entreves, Natural Law. An Introduction to legal philosophy, London;

 Gaudemet, "Quelques remarques sur le droit naturella a Rome", Archives d'Histoire du Droit, I;