‏290.00 ₪

חוקי-היסוד ועניין בנק המזרחי2 ביססו בישראל את מעמדם העליון של חוקי-היסוד. פסק הדין בעניין בנק המזרחי העלה את חוקי-היסוד כולם, ולא רק את אלה העוסקים בזכויות אדם, למדרג נורמטיבי "על-חוקי". הנוסחה לפיה חוק-יסוד הוא בעצם חוק רגיל, וזאת עד אשר תכונן החוקה, אינה תקפה עוד3. כלל ידוע במשפט החוקתי הישראלי הוא כי חוק-יסוד הוא "חוק-על" המצוי בקדקודה של פירמידת הנורמות. חוקי-היסוד מהווים כיום את חוקתה של מדינת ישראל. כדבריו של הנשיא ברק : "אכן, יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד"4. ייתכן שזו חוקה מוגבלת, חלקית 5 ו"נכה"6, אך המדובר בחוקה במובן הנורמטיבי. הבסיס העיוני לתיזה זו נמצא באבחנה בין סמכותה המחוקקת של הכנסת לבין סמכותה המכוננת או - בלשונו של הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי - בתורת "שני הכובעים" של הכנסת. תורת "שני הכובעים" אפשרה ביסוס קונספטואלי גם לביקורת השיפוטית על חוקים.

רוב השופטים בעניין בנק המזרחי הסכימו עם רעיון זה. מה שהחל בעניין ברגמן 7 הפך לאחר בנק המזרחי לעובדה מוגמרת. מאז בוטלו שתי הוראות חוק בשל היותן סותרות את חוקי-היסוד8. ואולם, פירמידת הנורמות החדשה, זו המבוססת על התאוריה של קלזן9, ואשר בקדקודה כאמור חוקי-היסוד, זועזעה לאחרונה במה שנדמה להיות "רעידת אדמה חוקתית". לא עוד הרבדים הברורים של תורת המשפט הקלאסית. לא עוד מדרג של חוקה (חוקי-היסוד), ומתחתיו מדרג של חוק, ומתחתיו מדרג התקנות וחוקי העזר, אלא מבנה חדש של "מדרגות בתוך מדרגים". לא עוד ביקורת שיפוטית המבוססת על האבחנה בין סמכות מכוננת לבין סמכות מחוקקת. בפסק הדין בעניין התנועה המסורתית, נשוא רשימה זו, קבע בית המשפט כי לא רק חוקי-היסוד - פרי הסמכות המכוננת - יכולים לגבור על חקיקה רגילה- פרי הסמכות המחוקקת - אלא שניתן ליצור "מדרגות" בתוך מדרג החקיקה ה"רגילה". בית המשפט קבע כי חוק יסודות התקציב,  (להלן: "חוק יסודות התקציב") וחוק התקציב השנתי - שניהם פרי חקיקתה של הכנסת- מצויים על "מדרגות" שונות ברובד החקיקה. שניהם חוקים "רגילים" אולם מעמדם הנורמטיבי שונה. מדרגות אלה יוצרות בפועל חוקים בעלי מעמד "מהותי" וגבוה יותר, וחוקים בעלי מעמד "טכני" ועל כן נמוך יותר. יצירת המדרגות מאפשרת גם, על יסוד ההיגיון של עניין בנק המזרחי, ביקורת שיפוטית בתוך מדרג החקיקה. במקום הכלל לפיו "חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם", ייאמר מעתה כי חוק רגיל (מאוחר) הסותר חוק רגיל (מוקדם) "גבוה" או "מהותי", ניתן לביטול על ידי בית המשפט. לא עוד תורת "שני הכובעים" של הכנסת לביסוס הסמכות לביקורת שיפוטית על חוק. לכאורה, לאור האמור בפסק הדין, די בכובע המחוקק כדי לאפשר ביקורת שיפוטית. מתברר כי לכנסת כ"מחוקקת" יש לא רק כובע אחד, אלא שניים: "כובע" רגיל - לחוקים רגילים, ו"מגבעת" - לחוקים מהותיים (ושני אלה, כמובן, בנוסף ל"כתר" של הסמכות המכוננת). בעקבות פסק דין זה נדמה כי לכנסת שלושה או אף ארבעה "כובעים" שונים10.

השופט זמיר, שכתב את פסק הדין והשופט חשין, שהסכים עמו, הדגישו כי הדיון במעמדם הנורמטיבי של חוק יסודות התקציב וחוק התקציב השנתי הנו בגדר "הערת אגב". אומר השופט זמיר: "אין צורך, בעתירה זאת, לקבוע הלכה בשאלה העקרונית אם בית משפט מוסמך לפסול הוראה בחוק תקציב שנתי הסותרת הוראה בחוק יסודות התקציב. כאמור, שאלה זו לא הועלתה כטענה בעתירה, לא נדונה על ידי בעלי הדין, וניתן לפסוק בעתירה בלי להכריע בשאלה זאת. לפיכך אשאיר את השאלה בצריך עיון"11. הערה זו כשלעצמה משאירה תחושה של "déjà vu". כדאי להיזכר בדברים שכתב השופט לנדוי בעניין ברגמן אשר, אף שנאמרו גם הם בהערת אגב, זיכו אותו (בעל כורחו) בתואר "אבי המהפכה החוקתית"12. כדאי לזכור גם כי פסק הדין בעניין בנק המזרחי עצמו, בחלקו החוקתי-עקרוני, הוא בגדר הערת אגב. נדמה כי אנו ערים לתמורות וחידושים במשפט החוקתי, שהמאפיין הבולט בהם הוא היותם "מהפכות אגב אורחה"13 .

רשימה זו בוחנת את החידושים החוקתיים בפסק הדין בעניין התנועה המסורתית. בדברים המובאים להלן אטען שלוש טענות עיקריות. החוט המקשר בין שלוש הטענות הוא, חולשתה של ההנמקה סביב הסוגיות החוקתיות. ראשית, לא ניתן כיום לבסס, תאורטית, מעמד נורמטיבי נחות לחוק התקציב השנתי. שנית, חוק יסודות התקציב אינו בהכרח מתאים לקטגוריה הקלאסית של כנסת המגבילה עצמה בחקיקה רגילה, בענייני הליכים ופרוצדורה. שלישית, לא ניתן לבסס, יצירה עקרונית של "מדרגות" בתוך רובדי החקיקה, ללא תאוריה יוריספרודנטלית המאפשרת זאת. אציג תחילה את עובדות המקרה ואת דעות השופטים.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 בג"צ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, (טרם פורסם), תקדין עליון 99(3) 1698

 ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221