‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי חירות וכבוד?

א. רפואה ומשפט.

ב. פרשת שפר.

ג. החלטות ונימוקיהן.

ד. שקיפות בשיפוט.

ה. כבוד האדם וחירותו.

 ו. מעבר לכבוד ולחירות.

 ז. שיקולים נסיבתיים.

 ח. סיכום.

אם השכל בכלל נראה ככשרון לכללים, הרי כוח-השיפוט הוא כשרון להעמיד תחת כללים, כלומר, להבחין, אם משהו כפוף לכלל נתון... או לאו... כוח השיפוט הוא כשרון מיוחד, שאינו מורה ולא-כלום, אלא רוצה שישתמשו בו בלבד... משום-כך אפשר שרופא, שופט או חכם-מדינה יכלכל בראשו כללים פאתולוגיים, משפטיים או מדיניים רבים ויפים, עד לידי אותה דרגה, שהוא-עצמו עשוי ליעשות בכך מורה דייקן, ובכל-זאת ייכשל על-נקלה בשימוש בהם; או משום שהוא חסר כוח-השיפוט הטבעי (אם-כי לא שכל), והוא עשוי אמנם להכיר את הכללי בהפשטתו, אך אינו עשוי להבחין אם מקרה מסוים שייך אליו; או גם משום שלא הוכן במידה מספקת למשפט זה על-ידי דוגמות ושימוש-למעשה.2

 כך פותח קאנט את הפרק החשוב על כוח השיפוט, מושג מפתח בתורת ההכרה, באתיקה ובאסתטיקה שלו. גם עבור רציונליסט מובהק כקאנט, הרואה בכללים (בכלל) את הביטוי העליון לתבוניות, מהווה כוח השיפוט השלמה הכרחית בכל שיטה השואפת להסביר את הפרטי בעזרת הכללי. כוח השיפוט הוא המגשר בין השניים, ועל-פי הגדרה, אין הוא עצמו ניתן להכפפה לכללים (שכן אילו היה כך, היינו נדחקים לרגרסיה אינסופית של כללים להחלת כללים וחוזר חלילה).

השימוש בדוגמאות מקביל לכוח השיפוט בתפקיד הגישור בין הכללי לפרטי. קאנט, שכתביו מצטיינים בניסוח מופשט, הפונה אל הכללי, ובחשדנות כלפי דוגמאות העלולות להטעות את ההכרה השכלית, מודה ש"זאת גם התועלת היחידה והגדולה של הדוגמאות, שהן מחדדות את כוח-השיפוט".3 וכאילו להדגים טענה זו עצמה, הוא משתמש בדוגמא המשולשת של הרופא, השופט והפוליטיקאי כדי לאפיין את כוח השיפוט. אם נתעלם מהתחום הפוליטי (שממילא אנו מטילים ספק בכפיפותו לכללים כלשהם), נותרים אנו עם שתי המלאכות המובהקות המבוססות על "כוח שיפוט": רפואה ושפיטה. ביסוד שתיהן מונחים כללים - חוקים מדעיים מצד אחד, חוקים נורמטיביים מצד שני; אך מטרת שתיהן פרטיקולרית - הבראתו של חולה אינדיווידואלי מצד אחד, הכרעה בדינו של מבקש צדק מצד שני.

אך מעבר לאנלוגיה המובהקת בין שני התחומים, חשוב להוסיף על התיאור של קאנט את ההבדל ב"כיוון" של הזיקה בין הכללי לפרטי. ברפואה, כאשר מתגלה אי התאמה בין המקרה הפרטי לכלל (החוק הקליני, הפרקטיקה הנוהגת), משנים את הכלל. במשפט, לעומת זאת, אי התאמה בין התנהגות הפרט לכלל (חוק המדינה, הכלל הנורמטיבי) מובילה לשינוי מצבו של הפרט (בדרך הפיצוי או הענישה, למשל) ולא לשינוי הכלל.4 בכך טמון ההבדל בין האופי האינסטרומנטלי של השימוש בחוקים על-ידי הרופא לעומת האופי הפרשני של יחסו של השופט לחוקים.

אך התמונה מסובכת יותר: לא תמיד רואים הרופא והשופט את תכלית מלאכתם בפרטי. לעתים משתמשים הם בפרטי כדי לקבוע את הכללי: הרופא, בעורכו ניסויים לצורכי מחקר; השופט בניסיונו לקבוע תקדים באמצעות המקרה שלפניו. במקרים אלה חורגים השניים מתפקידם המקורי, באמצם את מלאכתם של הקובעים את הכללי (אנשי המדע מחד גיסא, המחוקק מאידך גיסא). בטשטוש גבולות זה בחלוקת העבודה טמונות סכנות אתיות הידועות הן לחכמי הרפואה והן לחכמי המשפט. עיקר הסכנה טמונה בהסטת הנאמנות הראשונית מן הפרט אל תכלית כללית (קידום המדע או עיצוב המערכת הנורמטיבית).

אין חולק על כך, שללא פעולתם של רופאים ושופטים אין קידמה לרפואה ולמשפט, ומבחינה זו חלוקת עבודה חדה והרמטית בין קובעי הכללים לבין מיישמיהם ופרשניהם היא אידיאל בלתי אפשרי ובלתי רצוי. אך על מנת למנוע את המחיר המוסרי הכרוך בהקרבת הפרט למען קידום מערכת הכללים, יש להגביל את האופן בו תורמים הרופא והשופט לתחום הכללי. כללים מפורטים וחמורים של ניסויים רפואיים בבני אדם מבטיחים את מעמדו הראשוני של הפרט, על רצונו ועל האינטרסים האמיתיים שלו. בתחום המשפטי אין מערכת נורמות מפורשת מן הסוג הזה, אך לפחות באופן מובלע כפוף השופט לרעיון מקביל של "ראשוניות המקרה הפרטי", של ה- case העומד בפניו להכרעה.

 ברצוני לטעון, שכלל מובלע במלאכת עשיית צדק שיפוטי הוא, שהאופי התקדימי של הפסיקה חייב להיות "תוצר לוואי" של ההכרעה במקרה הפרטי, ולעולם לא ניסיון מכוון של שימוש במקרה הפרטי למען שינוי נורמטיבי כללי.5

 הקושי בטענה זו נעוץ בהבדל בין סוג המחויבות של הרופא לכללים ולעקרונות לבין זה של השופט לחוקים ולנורמות. היסוד הפרשני של מלאכת השופט מגביל אותו בניסיונו למצוא פיתרון לבעיה הפרטית שלפניו, לא רק בגין המעמד הלא-אינסטרומנטלי של הכללים הנורמטיביים שעל-פיהם הוא חורץ דין, אלא גם בגין ההנחה ש"המקרה" עצמו מוגדר במונחים של הידיעה והציפיות של בני אדם בנקודת זמן בעבר. במלים אחרות, בעוד התרופה למחלתו של אדם אינה חייבת בהכרח להימצא בכללים שהיו ידועים ונהוגים בעת פרוץ המחלה (או התחלת הטיפול), הרי התרופה לעוולה שנעשתה לאדם או על-ידי אדם חייבת להיות כפופה לאותן נורמות שהיו שרירות בעת ביצוע העוולה. הבדל זה מבליט את האופי הנורמטיבי של החוק, האמור לכוון התנהגות אנושית רצונית (בניגוד להכללה הקלינית, שכל תפקידה לסייע לרופא במלאכת הריפוי).

 ראשוניות המקרה הפרטי בתחום השיפוטי מתבטאת, אם כן, בהבנתו ופיתרונו במונחי העבר שהיו קיימים "בזמנו". ראשוניות המקרה הפרטי בתחום הרפואי מתבטאת, לעומת זאת, בחירות הגמורה להכפיפו לכל מערכת כללים העשויה לשרתו כעת ובעתיד בצורה הטובה ביותר. זהו ההבדל בין ראשוניות פרשנית לראשוניות אינסטרומנטלית של הפרטי לעומת הכללי.6

 אך בשני המקרים, יש להדגיש, כוח השיפוט עניינו מתן תיאור הולם למקרה הפרטי, באופן שהופך מקרה מסוים זה לנופל תחת כלל, חוק או עיקרון כלשהו. המקרה הפרטי כשלעצמו אינו נופל תחת כלל אלא רק לאחר שתואר במונחים אלה או אחרים.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

  ע' קאנט, ביקורת התבונה הטהורה

רמב"ם, מורה נבוכים

  R.M. Dworkin, "Hard Cases", in R.M. Dworkin (ed.) Taking Rights Seriously.