‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי ביטול חקיקה?

א. מבוא. ב. הצדקתו של מוסד הביקורת השיפוטית. ג. האידיאולוגיה הכלכלית-חברתית של החוקה המתהווה ושל בית-המשפט העליון: 1. ליברליזם רולסיאני נגד ליברטריאניזם נוזיקיאני - בשולי חיבורו של מרמור; 2. החוקה הכלכלית אליבא דאהרן ברק. ד. מימוש המהפכה החוקתית - פסק-הדין בעניין יועצי ההשקעות. ה. סיכום.

אנדרי מרמור פרסם מאמר על ביקורת שיפוטית בישראל.1 מרמור כרך בחיבורו שני נושאים: הראשון, דיון פילוסופי במוסד הביקורת השיפוטית; השני, ביקורת על גווניה האידיאולוגיים של מגילת-הזכויות המתהווה בישראל. בעקבות מרמור נעסוק בשני הנושאים הללו שלכאורה אין קשר אנליטי ביניהם, אך למעשה - כך נראה - קיים גם קיים קשר כאמור. התממשה המהפכה החוקתית. לראשונה פסל בית-המשפט העליון, שישב בהרכב של 11 שופטים, חוק של הכנסת על בסיס חוקי-היסוד החדשים. בפעם הראשונה בתולדות מדינת ישראל הופעלה ביקורת שיפוטית על חוקיותם של חוקים ונפסל חוק כנוגד חלק מהזכויות המובטחות בחוקי-יסוד אלו.2 באופן מפתיע עברה מהפכה זו בשקט. הדיווח התקשורתי על פסק-הדין היה מוצנע וגם דברי הפרשנות המשפטית היו מועטים-יחסית (בהשוואה, למשל, להד שזכה לו פסק-הדין שבו קבע בית-המשפט העליון כי בידיו סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקיותם של חוקים, אך לא מימשה3). אין זאת אלא כי הציבור הישראלי, שבע אירועים וחדשות, לא קלט את משמעותה של מהפכה זו. משניתן פסק-הדין בעניין יועצי ההשקעות וביקורת שיפוטית יצאה מן הכוח אל הפועל, והיות ויש לו רלבנטיות רבה לטיעוניו של מרמור - נתייחס כאן גם לפסק-הדין. למרבה מזלנו, בחוברת הנוכחית מתפרסמת גם הרצאתו של אהרן ברק על החוקה הכלכלית של ישראל 4 - רשימה שיש לה נגיעה גם לפסק-הדין וגם לחיבורו של מרמור, ועל-כן גם היא תשמש אותנו לרקיחת התבשיל הנוכחי. עקב אילוצי הזמן ומגבלות המקום מדובר כאן בהערות ראשוניות בלבד, שתהיינה - כך אנו מקווים - בבחינת הזמנה לדיון מעמיק יותר.

הרשימה תתמקד בשלוש נקודות מרכזיותן (1) ניתוחו של מרמור בדבר לגיטימיות הביקורת השיפוטית; (2) הערכתו של מרמור את מגילת-הזכויות המתהווה בישראל כמגילת זכויות ליברטרינית, על רקע המניפסט של פרופסור ברק בנוגע לחוקה הכלכלית; ו- (3) ביקורת על פסק-הדין בעניין יועצי ההשקעות לאור הניתוח התיאורטי של ביקורת שיפוטית והערכת מהותה של מגילת-הזכויות החדשה בישראל.

תמצית טיעוננו מוצאת אותנו חלוקים עם אנדרי מרמור בשאלת הלגיטימיות העקרונית של ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים. זהו מוסד חיוני במסגרת הדמוקרטיה הליברלית (הפועלת על בסיס עקרון הכרעת הרוב) וישנם מקרים שבהם מוצדק וצריך כי הרשות השופטת תפסול חוקים. עם זאת, אנו סבורים כי הוראת סעיף 48 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, (שבוטלה על-ידי בית-המשפט) אינה המקרה המתאים להפעלת הביקורת השיפוטית, ודאי לא להפעלתה החגיגית לראשונה. במובן זה הן פסק-הדין בעניין יועצי ההשקעות והן חיבורו של ברק מחזקים את ביקורתו של מרמור, שאנו שותפים לה, כנגד העמדה הכלכלית-חברתית של בית-המשפט העליון. לסיום אנו מציעים כמה מבחנים לבדיקת המקרים שבהם ראוי כי בית-המשפט יפעיל את הביקורת השיפוטית.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

רונן שמיר, "הפוליטיקה של הסבירות - שיקול דעת ככוח שיפוטי", תיאוריה וביקורת 5  7;

Ministry Israel) Law of Rule the and "Intifada" The ,Israel

(,Publications Defence of.

 . Rafael Gely and Pablo T. Spiller, "A Rational Choice Theory of Supreme

Court Statutory Decisions with Applications to the State Farm and Grove City Cases", 6 Journal of Law. Economics and Organization  263; Rafael Gely and Pablo T. Spiller, "The Political