‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באים לידי ביטוי תחומי גבול והשפעות גומלין?

ההבחנה בין התחום ה"פרטי" לתחום ה"ציבורי" מבית-מדרשה של החשיבה הליברלית היא מן ההבחנות המושרשות במשפט, באותה מידה היא אף מפורסמת לשמצה כנוחה למניפולציה ולהשפעה אינטרסנטית, בהתאמה, שרטוטו של הקו המבחין בין התחום הפרטי לתחום הציבורי משתנה מעת לעת, ולעתים אף נמחק כליל.1 חרף ההסתייגויות, מקובל להכיר בקיומה של הבחנה בין משפט ציבורי למשפט פרטי, לפחות ככל שזו מתייחסת לשוני בנורמות החלות על רשויות-השלטון, מצד אחד, ועל אנשים פרטיים (לרבות תאגידים), מצד אחר. חיבור זה בוחן את מערכות-הדינים הנפרדות החלות על רשויות-השלטון ועל אנשים פרטיים בישראל. תחילה מוצג בו השוני בתכנים ובדרכי ההתפתחות של מערכות-דינים אלה, ואילו בהמשך נבחנות בו השפעות-הגומלין ביניהן.

ב. נקודת-מוצא של הפרדה עמדת-המוצא של שיטת-המשפט בישראל תאמה את ההבחנה המתוארת בין משפט ציבורי למשפט פרטי, הבחנה זו היתה מבוססת קודם-כול על שוני בין הנמענים (נושאי המשפט) של שני התחומים. המשפט הציבורי (הכולל את המשפט המינהלי והחוקתי) חל על רשויות-השלטון: המדינה והרשויות שהוקמו מכוח חוק. המשפט הפרטי (המקיף את דיני החיובים, הקניין והתאגידים) חל על אנשים טבעיים וכן על תאגידים שאנשים התאגדו בהם באופן וולונטרי, להבדיל מתאגידים סטטוטוריים.2 בהמשך לכך, המשפט הציבורי והמשפט הפרטי הסדירו פעולות משפטיות שונות באופיין, רשויות שלטוניות פעלו בתוקף הכוחות והסמכויות שהוקנו להן בחוקים, באמצעות הוצאת צווים, מתן רשיונות והתקנת תקנות, לפעולות אלה אופי חד-צדדי, והן טבועות בחותמו של אי-שוויון בין הרשות בעלת הסמכויות ובין הפרטים הנתונים להפעלתן. לעומת זאת, בעיקרו של דבר הפעילות בתחום המשפט הפרטי היא וולונטרית ומתקיימת בין צדדים, שהנחת-היסוד לגביהם היא שוויון משפטי (אם כי לא שוויון כלכלי). דפוסי הפעילות האופייניים בתחום המשפט הפרטי מחייבים שיתוף-פעולה בין הצדדים הנוגעים בדבר,על דרך התקשרות בחוזה או הקמת חברה, בהמשך לכך, מעשה שיש בו פגיעה בקניין או באינטרס מוגן אחר של הזולת נחשב בדרך-כלל לעוולה בנזיקין שיש לפצות בגינה. ההבחנה בין ממלכת המשפט הציבורי לממלכת המשפט הפרטי התחדדה בישראל בשל הגישה המסורתית בנושא חלוקתן של סמכויות השיפוט בעניינים ציבוריים. בהתאם לזו, התדיינויות בעניינים מינהליים וחוקתיים היו מסורות במקרה הרגיל לבית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. לעומת זאת, התדיינויות שעניינן סכסוכים מתחום המשפט הפרטי נידונו בבתי-המשפט האזרחיים - בתי-המשפט המחוזיים ובתי-משפט השלום.3 ההבחנה היתה אפוא לא רק הבחנה של דין, אלא גם הבחנה של סמכות שיפוט. בישראל תולדת-משנה של ההבחנה היתה גם דפוסי התפתחות שונים ונפרדים של המשפט הציבורי ושל המשפט הפרטי. המשפט הציבורי התפתח מראשיתו כ"משפט מקובל" על דרך של פסיקה: בתחילת הדרך - בהשראתם של עקרון שלטון החוק וכללי המשפט המינהלי שנשאבו ממסורתו של המשפט האנגלי; ובהמשך הדרך - על יסוד פיתוח עצמאי של עקרונות הגינות וסבירות פסיקתיים. עד היום, למרות מפעל חוקי-היסוד,4 הוא נותר בעיקרו של דבר משפט לא חקוק. לעומת זאת, בתחום המשפט הפרטי, שבו היתה מסורת של חקיקה עוד בתקופת השלטון העות'מני, קודמו יוזמות חקיקה רבות, אשר בנו בהדרגה את המשפט הפרטי כתחום סגור ושלם והן ידועות כמפעל "הקודיפיקציה האזרחית החדשה".5

הצגתה של ההבחנה הברורה בין המשפט הציבורי ובין המשפט הפרטי עשויה לעורר תמיהה בשל גישתו המסורתית של המשפט האנגלי, שלפיה עקרון שלטון החוק מחייב כי דין אחד יהיה לכול, ומכאן שלא יהיה דין נפרד לשלטון. זה היה הטעם להסתייגותו המפורסמת של Dicey מן המשפט המינהלי הקונטיננטלי (בעיקר הצרפתי), שבו חלות מערכת-דינים שונה, ואף מערכת-שיפוט נפרדת, על המינהל הציבורי.6 אולם הסתייגות זו הלכה והשתכחה ככל שהתרחבו סמכויותיהן ותחומי פעילותן של רשויות-השלטון גם באנגליה.7

יש שהממלכות הנפרדות נדמו כנושקות זו בזו, כאשר רשויות-השלטון ניסו לשלוח את ידן בפעילות בעלת צביון מסחרי, אשר התבטאה בעיקר בכריתת חוזים שהיו דרושים להן. חוזים מסוג זה הקשו על יישומה של ההבחנה הברורה בין תחומי תחולתם של המשפט הציבורי והפרטי. היותו של החוזה מתכונת פעולה של המשפט ה"פרטי" הצדיקה לכאורה פנייה אליו, כלומר: אל דיני החוזים. לעומת זאת, אופיו ה"ציבורי" של אחד הצדדים לחוזה אמור היה להביא לפנייה אל המשפט הציבורי, כדי למנוע עירוב תחומים, גרס בית-המשפט העליון בתחילת דרכו, כי במקרים אלה יש להכריע בין תחולת המשפט הציבורי לתחולתו של המשפט הפרטי בהתאם למהותה של הפעולה, היינו: אם ראוי לסווגה כשלטונית או כמסחרית, אם הפעולה הוכרה כ"שלטונית", הוחל עליה המשפט הציבורי, והוא בלבד. לעומת זאת, אם נחשבה לפעולה "מסחרית", הוחל עליה המשפט הפרטי לבדו.8 בהתאם לכך ניתנו פתרונות משפטיים שונים, ואף הפוכים, למצבים עסקיים דומים שאליהם נקלעו רשויות-מינהל ואנשים פרטיים. פתרונות אלה התאפיינו בחובות הגינות גבוהות יותר שהוטלו על הרשויות, מחד גיסא, אך גם בפריבילגיות ובכוחות נוספים שאלה יכלו להפעיל, מאידך גיסא. כך, למשל, במקרים רבים הרשות המינהלית, החייבת בדיני המכרזים הציבוריים, לא היתה בת-חורין לבחור את הצד שעמו תתקשר בחוזה על-פי העדפות סובייקטיביות, כמו מתקשר פרטי, אך יכלה להשתחרר מן החוזה שכרתה על סמך עילות ביטול או טענות בטלות מיוחדות מתחום המשפט הציבורי.

ביבליוגרפיה לדוגמא 

,"Later Years Fourteen - Penumbra Private-Public "The ,Friendly .J Henry

 1289 .Rev L. .Pa U. 130.

 אהרן ברק, "הרצאת פתיחה - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", עיוני משפט ג  5.

דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (כרך א, הוצאת אבירם, ), 355.

ע"א 4628/93 מדינת האראל נ' אפרופים שיכון ויזום  בע"מ, פ"ד מט (2) 265.

ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז (1) 533,