‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באות לידי ביטוי עבירות המגבילות את חופש הביטוי?

תוכן עניינים

א. מבוא.

ב. מבחן אפשרות ההתממשות בפסיקה: רולטה שיפוטית?

  1. הסתה לגזענות ;

2. דברי שבח, עידוד או אהדה למעשי אלימות ;

3. המרדה.  

ג. הלוגיקה הנגלית של הרולטה השיפוטית.

 1. הטיעון הסמנטי;

2. שיקולי מדיניות;

3. הטיעון הערכי - תכלית החוק ;

4. סיכום.

ד. הלוגיקה הסמויה של הרולטה השיפוטית.

1. אופי הנזק.  

ה. "זיכוי תוך גינוי" : הצידוק הנורמטיבי לזיכויו של הרשע.

ו. סיכום.

ביבליוגרפיה

רב ומורה הלכה בישראל - רבה של ישיבה שליד מערת המכפלה - מפרסם קביעה הלכתית לפיה איסור "לא תרצח" שבתורה איננו חל על יהודי ההורג גוי ; עיתונאי ערבי מפרסם חיבור המשבח מעשי אלימות ובמיוחד השלכת אבנים ובקבוקי תבערה כנגד השלטון הישראלי בשטחים בזמן האינתיפדה ; פעיל ימין קיצוני - חבר התנועה "כהנא חי" - מדפיס, במסגרת מסע הבחירות של התנועה לכנסת, כרוזים הקוראים לממשלה : "על כל פיגוע בישראל - להפציץ כפר ערבי - קן רוצחים במדינת ישראל". כדי לא להותיר קריאה זו ברמה מופשטת מדי ממשיך הכרוז וקורא להפציץ את "קן הצרעות אום אל פאחם" בתגובה למותם של חיילי צה"ל בלבנון.

שלושה אירועים אלה אינם אירועים דמיוניים, פרי יצירתו של מורה למשפט, המחבר אירוע למבחן בדיני חוקה של מדינת רוריטניה. שלושת האירועים הללו אירעו בישראל בשנים האחרונות, ושלושתם גררו אחריהם התדיינות פלילית שהגיעה בסופו של דבר לפתחו של בית-המשפט העליון. מקצתם גם עתידים להעסיק בית-משפט נכבד זה במסגרת דיון נוסף.

החוק הפלילי הישראלי מכיל שורה ארוכה של סעיפים פליליים המאפשרים - לפחות על-פי לשונם - להרשיע בגין התבטאויות מסוג זה1. אולם, קיומו של עוגן סטטוטורי איננו מספיק כדי להצדיק את הפללת המעשים. העוגן הסטטוטורי הקיים כיום בחוק הפלילי הוא רחב מדי, על-פי כל אמת מידה סבירה, ומלאכת הפרשנות צריכה לשמש את בית-המשפט כדי לצמצם את היקף הביטויים שיש להפלילם2. לצורך זה פיתחו בתי-המשפט שני מבחנים עיקריים. המבחן הראשון (מבחן הכוונה/משמעות) מתמקד במצבו הנפשי של הדובר או בתוכן הביטוי. ביטוי שנאמר כדי להשיג תכליות פסולות וביטוי בעל תכנים פסולים יסווגו על-פי מבחן הכוונה/משמעות כביטוי אסור, ללא צורך בבחינה קונקרטית של השאלה האם הביטוי אכן עלול לפגוע באינטרסים הציבוריים הרלבנטיים. המבחן השני (מבחן אפשרות ההתממשות) תובע מבתי-המשפט לקבוע, בכל מקרה ומקרה, האם מתקיימת "ודאות קרובה", "אפשרות סבירה" או לכל הפחות "נטייה רעה" להתממשות התוצאות הבלתי רצויות שאותן חפץ המחוקק למנוע3. מבחנים אלה אינם מוציאים זה את זה, ולפיכך על השופטים לבחור בין שלוש אלטרנטיבות: אימוץ מבחן הכוונה/משמעות, אימוץ מבחן אפשרות ההתממשות, או אימוץ סימולטני של שני המבחנים. הבחירה בין אפשרויות אלה היא סוגיה המפלגת את השופטים בחלק גדול מפסקי-הדין העוסקים בהגבלות הפליליות על חופש הביטוי.

עיון בפסקי-הדין יגלה לקורא גיוון רב בהחלטות בתי-המשפט בסוגיה זו. במקצת מפסקי-הדין הסתפקו השופטים במבחן הכוונה/משמעות, שעה שבאחרים התעקשו השופטים לאמץ דווקא את מבחן אפשרות ההתממשות. לעתים בחירת שופטי הרוב דווקא במבחן זה או אחר אף נתקלה בהתנגדות נחרצת מצד שופטי המיעוט4. תכליתו של חיבור זה היא לבחון את הנחות היסוד האמפיריות והנורמטיביות המסתתרות מאחורי הבחירה בכל אחד ממבחנים אלה, ולפתח מודל שיטתי לבחירה ביניהם.

החיבור כולל ארבעה פרקים. בפרק הראשון נתאר את היחס של הפסיקה לשלושה סעיפי חוק המגבילים את חופש הביטוי, ונצביע על חוסר עקביות, לכאורה, באופן שבו התייחסו בתי-המשפט לסעיפי חוק אלה. במקרה אחד שנתאר להלן אימצה הפסיקה בהתלהבות את מבחן אפשרות ההתממשות, בשני היא דחתה אותו בבוז ובשלישי עורר מבחן אפשרות ההתממשות ויכוח נוקב.

בפרק השני נבחן את הטעמים שמציעים בתי-המשפט לדחיית מבחן אפשרות ההתממשות. תכליתו של חלק זה היא להצביע על כך שדחיית מבחן אפשרות ההתממשות מבוססת על אי הבנת טבעו של מבחן זה ושל האפשרויות הגלומות בו.

בפרק השלישי נבחן בפרוטרוט את אופיו של מבחן אפשרות ההתממשות, ונפתח מודל העשוי להסביר את יחסה הדיפרנציאלי של הפסיקה למבחן זה. טענתי המרכזית היא כי יש להפעיל את מבחן אפשרות ההתממשות כאשר התממשות הנזק שאותו חפצים למנוע אינה תוצאה בלתי נמנעת של תוכן הביטוי או של כוונת הדובר, אלא כאשר היא תלויה בנסיבות, באופי הציבור שאליו מכוון הביטוי וכו'. ככל שהתממשות הנזק שאותו חפצים למנוע תלויה יותר בנסיבות הקונקרטיות שבהן נאמר הביטוי, כך סביר יותר לאמץ את מבחן אפשרות ההתממשות; זאת, משום שגורמים נסיבתיים שונים, המשתנים ממקרה למקרה, הופכים לחשובים יותר בקביעה האם הביטוי מזיק אם לאו. לעומת זאת, כאשר הנזק שאותו חפץ המחוקק למנוע נובע באופן בלתי נמנע מביטוי בעל תוכן מסוים, או מביטוי שנאמר מתוך מניעים מסוימים - או אז ניתן לוותר על מבחן אפשרות ההתממשות.

בפרק הרביעי והאחרון נבחן את השאלה האם מבחן אפשרות ההתממשות צריך לתפקד כמבחן יחיד או כמבחן מצטבר למבחן הכוונה/משמעות. מסקנתי - בזכות אימוץ מבחן אפשרות ההתממשות כמבחן מצטבר למבחן הכוונה/משמעות - תתבסס על הטענה כי לכל אחד משני המבחנים תפקיד ברור משלו. מבחן הכוונה/משמעות משמש את בתי-המשפט כדי לגנות את הביטוי, ובכך לחזק את הסנקציות החברתיות כנגד ביטויי שטנה או ביטויים המסיתים לאלימות. תפקיד זה מתממש במלואו גם אם הדובר יוצא זכאי משום שלא מתקיים מבחן אפשרות ההתממשות. יתר על כן : טענתי היא כי התפקיד החברתי של בתי-המשפט בחיזוק הסנקציות החברתיות נגד הביטוי תוך כדי זיכויו של הדובר - התפקיד שיכונה להלן גינוי תוך זיכוי - הוא תפקיד מרכזי של בתי-המשפט בפסיקה העוסקת בהגבלות על ביטוי. מסקנה מפתיעה זו מאירה באור חדש את תפקידו של המשפט הפלילי. הן המשפטן והן ההדיוט נוטים לראות אח תפקידו של בית-המשפט במשפטים פלילים כתפקיד של הטלת סנקציה בגין התנהגות עבריינית. העמדתו לדין של נאשם, שבסופו של ההליך הפלילי נמצא זכאי, נתפסת כפגם או כטעות (גם אם בלתי נמנעת) של המנגנון הפלילי - טעות שטוב היה לו ניתן היה למנוע. התפיסה האלטרנטיבית אשר תוצע בחיבור זה היא כי תפקיד מרכזי של בית-המשפט הוא דווקא לחזק ולתת גיבוי מוסדי לסנקציות החוץ-משפטיות על ביטויים מסוג זה, היינו: לבטא את הסלידה המוסדית מביטויים, גם אם אינם מהווים עבירה פלילית.

לסיכום, ראוי להזהיר את הקורא המחפש, מטבע הדברים, תשובה לשאלה "האם יש או אין מקום להטלת הגבלה על ביטויים מסוג זה או אחר", כי חיבור זה לא משיב על שאלה זו. יתרה מזאת: חיבור זה איננו עוסק אפילו בשאלה מהם הנזקים שאותם נועדו ההגבלות על הביטוי למנוע, או מהו משקלו היחסי של חופש הביטוי ביחס לערכים מתנגשים. במקום זאת בחרתי לעסוק בשאלה טכנוקרטית ולא ערכית: בהינתן שיש להגבלות על חופש הביטוי תכליות מוגדרות כלשהן, מהם האמצעים שאותם היה בורר המהנדס החברתי כדי לממש תכליות אלה? האם מבחן אפשרות ההתממשות של נזק הוא מבחן ראוי כדי למנוע את התממשותו של נזק, או שמא ראוי להעדיף מבחנים אחרים ?

ביבליוגרפיה לדוגמא

מ' גרוס ור' חריס "אנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון - ניתוחים כמותיים" עיוני משפט כ  

לרנאו, חגית. (2016). עבריינות ואכיפת חוק. חיפה: הוצאת פרדס

Ariel L. Bendor, Dancig-Rosenberg Hadar Unconstitutional Criminalization, New Criminal Law Review (2016)