‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי הסתה לאלימות וגזענות בפרשת אלבה?

תוכן עניינים

מבוא. 3

מבחן הוודאות הקרובה. 3

הערך המוגן על-ידי איסור ההסתה לאלימות וההסתה לגזענות. 5

היסוד העובדתי 6

אופיו של ה"דבר" המפורסם. 6

נטל ההוכחה. 12

היסוד הנפשי 16

מטרה להסית לגזענות. 16

הלכת הצפיות. 17

גישת השופט מצא. 18

גישת הנשיא ברק. 19

הוכחת המטרה. 23

הפקודה למניעת טרור. 27

משפט משווה ‏ 29

ארה"ב. 29

אירופה. 30

הולנד. 31

פרשת וילדרס. 32

פסיקה עדכנית בישראל. 33

סיכום. 33

לערך, כחודשיים לאחר מעשה הטבח של ברוך גולדשטיין במערת המכפלה, הרב עידו אלבה, רב בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הפיץ חיבור שכותרתו "בירור הלכות הריגת גוי" בקרב תלמידיו. כפי ששמו מעיד עליו, החיבור אוגד את ניסיונותיו של הרב אלבה להעלות קיום היתר הלכתי להרוג "גויים". על מעשה זה ועל מעשים נוספים הועמד אלבה לדין בבית-המשפט המחוזי בירושלים (בפני השופטת פרוקצ'יה) והואשם בכמה עבירות, ביניהן איסור פרסום הסתה לגזענות לפי סעיף 144ב לחוק העונשין2. אלבה הורשע3 ועל הרשעתו זו ערער לבית-המשפט העליון. ברוב של חמישה שופטים כנגד שניים דחה בית-המשפט העליון את הערעור, תוך ששופטי ההרכב נחלקים בדעותיהם ביחס לפרשנותה של עבירת ההסתה לגזענות.

בגלל הרגישות באכיפת עבירת ההסתה אל מול חופש הביטוי, נדרשת המשטרה לאישור הפרקליטות לפתיחת ‏חקירה בעבירת הסתה.‏

במכתב הנחיות למשטרה קבע היועץ המשפטי לממשלה שהמשטרה תוכל לפתוח בחקירה מלאה ‏לגבי הסתה, ללא אישור הפרקליטות, כאשר אדם קורא מול קהל בצורה מפורשת לאלימות כנגד נבחר ציבור. ‏כאשר הקריאה היא באמצעי התקשורת ולא אל מול קהל, קובע המכתב שניתן לנהל חקירה אך אין לחקור את ‏החשוד ללא אישור הפרקליטות. לעומת זאת, כאשר הקריאה לאלימות היא מרומזת, קובע המכתב שאין לפתוח ‏בחקירה ללא אישור הפרקליטות‏.‏

היועץ מזוז הביע את דעתו, שיש להשתמש בחוק נגד הסתה רק במקרים קיצוניים.‏

במכתב לחבר הכנסת אריה אלדד, קבע היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, שכרזות דוגמת "שרון ‏דיקטטור", "הטרנספר לא יעבור" ו"ההתנתקות קורעת את העם" אינן מהוות הסתה.‏

בעבר גזר בית משפט בנצרת עונש של שלוש שנות מאסר על האימאם המוסלמי-סוני נאזם אבו סלים ‏לאחר שהורשע בהסתה לאלימות ולטרור ובתמיכה בארגון טרור. בית המשפט קבע כי דברי התמיכה שלו באל-‏קאעידה, בג'יהאד העולמי ובשימוש באלימות - "גרמו באופן ישיר לאימוץ קריאות התמיכה בארגון הטרור ‏וההסתה לאלימות על ידי מי מאלו שנחשפו אליהם, באופן שהובילם לביצוע מעשי אלימות קשים עד כדי רצח ‏יהודי, חטיפה ושוד של יהודי נוסף וכן תקיפות של נוצרים"‏.‏

הסתה ברשות הפלסטינית

בודק המשרד לנושאים אסטרטגיים בראשות משה יעלון התבטאויות פומביות של בכירי הרשות ‏הפלסטינית ופרסומים של מוסדות וארגונים הנשלטים על ידי הרשות, ועוקב אחרי ביטויי הסתה מפורשת ‏לאלימות, עידוד אווירת אלימות וטרור, הסתה לשנאה ולדמוניזציה של ישראל וכדומה. באוגוסט 2012 העביר ‏המשרד לממשלת ישראל את הנתונים שנבדקו עד מועד זה, מהם עולה כי הרשות הפלסטינית ומוסדותיה ‏מסיתים בקביעות נגד ישראל ונגד יהודים. המסרים העיקריים בהסתה הם: (1) כל טרור הוא לגיטימי; (2) ‏היהודים נוכלים ומסוכנים; (3) ישראל איננה קיימת על המפה. הרשות מביעה בעקביות שנאה ורצון שמדינת ‏ישראל תיעלם, ופועלת נגד נורמליזציה עם ישראל בכל הרמות. מנכ"ל המשרד, יוסי קופווסר, אמר כי הרשות ‏‏"באה ליצור אתוס של מאבק ושלילת עקרון השלום והנורמליזציה והכחשת קיומו של עם ישראל". חלק ‏מההסתה מופרכת לחלוטין לדעתו, כגון "עינויים שעוברים אסירים בבתי סוהר" או "מתנחלים מאמנים כלבים ‏וחזירים לעקור עצי זית" אבל מסרים אלה מופיעים בקביעות. מהנתונים עולה עוד, כי אבו מאזן ובכירים ‏אחרים ברשות מפגינים התעלמות מקיום מדינת ישראל, שאיננה מופיעה במפות שמוחזקות בידיהם או מוצגות ‏באירועים שונים. בשידורי הטלוויזיה קוראים ליהודים ללכת "לארצות שמהן באו, כדי לאפשר לנו לשוב ‏ליישובים שאותם עזבנו, בעכו, בחיפה וביפו", ובכך מועבר המסר שהמדינה הפלסטינית תקום על מלוא שטח ‏ישראל. מסרים אחרים מיועדים ליצירת דמוניזציה של היהודים בכלל ושל מתנחלים בפרט‏.‏

עבירת ההסתה, כעבירות אחרות הקשורות בדיבור בלבד, נתונה במחלוקת ציבורית על היקפה ועצם קיומה. ‏במדינות טוטאליטריות, ושלטונות כיבוש, השתמשו בעבירת ההסתה להעמדה לדין של מתנגדי המשטר. אנשים ‏שהועמדו לדין בעוון הסתה כוללים את ויסר ז'יטי באלבניה, נתן שרנסקי בברית המועצות ומוהנדס קרמצ'נד ‏גאנדי, על ידי השלטון הבריטי בהודו. במדינות דמוקרטיות משתדלים להימנע מלהעמיד אנשים לדין על הסתה, ‏בגלל הפגיעה שיש בה בחופש הביטוי.‏

מהותה של העבירה כעבירת הסתה והביטויים ההתנהגותיים המופיעים בהגדרת ה"גזענות" שוללים את האפשרות שהערך המוגן על-ידי האיסור הוא כבוד האדם כשלעצמו. הנזק החברתי שהעבירה באה למנוע מרוחק מהביטוי הגזעני עצמו, ופניו אל המעשה הגזעני.

אשר ליסודות העבירה - נקודת האחיזה הארכימדית המצויה בסעיף היא מטרת המפרסם.

מבחינת משמעותו הפשוטה של יסוד המטרה - היינו : קיומו של רצון אנושי תכליתי- קשה להסכים לפרשנותו של הנשיא ברק. נטייתו של הנשיא להזרים אל הלשון מקורות משמעות רבים עלולה להציף את המלה עד מעבר לשפתה, עד כדי הטבעתה, עד לשלילת סגולתה לתקשורת בין בני אדם. אין מנוס מלתפוס את הלכת הצפיות כתחליף מהותי ליסוד הרצוני האותנטי. ודוק: החלפת הרצון במודעות המאופיינת כצפייה בהסתברות גבוהה היא אכן מהותית. אין מדובר בכלל ראייתי גרידא, כפי שניתן להבין חיבורות מסוימות של השופטים מצא ובך, ולכן יש קושי להצדיק את תנאי "טבעיות התוצאה" של השופטת דורנר. ככלל, יש לתת תוקף לתחליף לכל אורכה של שדרת הרצון, ויש לבקר את ההבחנה שערך השופט גולדברג בין רצון הכמוס ביסוד הכוונה לבין רצון המתבטא במטרה. גישתו של השופט גולדברג להותיר מרווח של שיקול-דעת שיפוטי באשר להחלתה של הלכת הצפייה על עבירות ספציפיות מעוררת בעיה במישור הוודאות המשפטית, אך עשויה להיות מוצדקת במישור המהותי, בהקשר המיוחד והייחודי של עבירה מסוימת - ובלבד שאכן ניתן להצביע בבירור על טעמים חזקים המצדיקים סטייה מן הכלל. ברמת המחוקק, הפיתרון העדיף עשוי להיות סייג מיוחד לאחריות פלילית, המותאם לאופיה של העבירה הספציפית.

מושא מטרתו של המסית היא גזענות במובנה המצומצם יותר, קרי : מעשים גזעניים. מסקנה זו עולה מתוך הגדרת הגזענות בחוק עצמו, המורכבת משמות פעולה מוחשיים וגלויים, להבדיל מאירועים מנטליים גרידא, ובאה לידי ביטוי בפסקי-הדין של הנשיא ברק והשופט טירקל. את פרשנותו של השופט מצא - המוכן תיאורטית (אך לא יישומית) להסתפק במטרתו של המסית לטעת בקהל שומעיו דעות גזעניות - קשה לקבל, גם נוכח שחיקתו של היסוד העובדתי.

אכן, משבחר המחוקק לאפיין את האיסור כיסוד נפשי מיוחד, נסללה הדרך ליסוד עובדתי צנוע. המבנה של איסור עונשי חייב להיות מבוסס על איזון בין שני יסודותיו - העובדתי והנפשי. האיזון במקרה זה מזמין, כאמור, יסוד עובדתי שמידת האנטי-חברתיות שלו מוגבלת. עם זאת, איזון ראוי מושתת על-כך שבכל אחד מן היסודות תהא מידה של אנטי-חברתיות. גם זהו פן של מבנה מאוזן, שאין הוא סובל שכל מרכז הכובד האנטי-חברתי יימצא באחד מן היסודות, ואילו האחר ייוותר ללא כל אנטי-חברתיות. האיזון מחייב גם העדר הפרזה: אין לדרוש דרישות יתר מן הרכיבים השונים, כגון הסתברות בדרגה של "קרוב לוודאי" ביסוד העובדתי ומטרה במובן הצר ביסוד הנפשי. פסק-הדין של השופט גולדברג, המעמיד את היסוד העובדתי על תוכן גזעני ומחיל את הלכת הצפייה ביסוד הנפשי, אכן מעמיד איסור מאוזן.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)

א' ברק "זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות"-משפט וממשל א 253, 261.

י' קרפ "המשפט הפלילי יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64, 66.

מ' קרמניצר וח' גנאים הסתה, לא המרדה 46-47.

Near  697 U.S. 283 Minnesota