‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי המשפט האזרחי?

הכרעות באשר למבנהו של קודקס אזרחי הן הכרעות בעלות חשיבות מהותית לאופיו של הקודקס ולפרשנותו. הגדרת ההסדרים אשר ייכללו כקודקס, מיקום ההסדרים, הזיקה הפנימית ביניהם, היקף, רוחב ועומק העיסוק בכל תחום - כל אלה מעצבים את שלדו של הקודקס האזרחי.

מפעל הקודיפיקציה של המשפט האזרחי בישראל, המתהווה במסגרת ועדת הקודיפיקציה, קורם עור וגידים. עם השלמתו יחולו שינויים חשובים הן בתוכנם של הסדרים שונים והן בקוהרנטיות של הדין. הוויכוח הנמשך בשאלה אם החקיקה האזרחית החדשה מהווה קודקס אם לאו, יהיה לעניין היסטורי בלבד.

חיבור זה מציג את הצעת המבנה של הקודקס החדש ואת עיקרי השינויים המבניים העתידים להתחולל עקב חקיקתו. אגב כך מצביע החיבור באופן כללי גם על כמה רביזיות צפויות בתוכן ההסדרים, רביזיות העתידות לחולל שינויים מהותיים במוסדות שונים של המשפט האזרחי. דיון זה נעשה על רקע השוואתי, הבוחן את המבנה של קודקסים ותיקים בקונטיננט.

א. כללי. ב. חלק א לקוד (החלק הכללי). ג. חלק ב: זכויות בנוגע לאישיות. ד. חלק .ג: פעולות משפטיות. ה. חלק ד: חלק החיובים. 1. פרק א: הפרק המשותף; 2. פרק ב: חוזים; 3. פרק ג: חיובים בלתי-רצוניים. ו. חלק ה: נכסים. ז. חלקים ו-ח - הערה. ח. סיכום.

מפעל הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, הנידון בוועדה בראשותו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, מצוי עתה בשלביו המתקדמים1. עם השלמתו, עתיד המשפט האזרחי לעבור שינויים חשובים, הן ברמה הפרטנית-נקודתית, בעקבות רביזיה של כלל הוראות המשפט האזרחי, הן ברמה העקרונית -חשיבתית. יהיה על המשפטן הישראלי להסתגל ל"חשיבה קודיפיקטיבית", כפי שעליו "לחשוב חוקתית" בעקבות חקיקת חוקי היסוד. "מחשבה קודיפיקטיבית" משמעותה בראש -וראשונה מחשבה רחבה, שיטתית ומכלולית - גזירה של כללים משפטיים מתוך כללי-אב ועקרונות, תוך הרמוניזציה בין הכללים, וראייה בהירה של יחסי -הגומלין בין הכללים החלים בענפי המשפט השונים2.

החתירה להרמוניה בין כללים אינה עניין לאלגנטיות או לאסתטיות בלבד. עקיבות במשפט מושגת על- ידי שמירה על הרמוניה; עקיבות היא תנאי חיוני לפתרונם של מצבי החסר הרבים הקיימים בכל שיטה. לא בכדי עריכת היקש היא האמצעי הראשי לפתרון מצבי חסר על-פי חוק יסודות המשפט . התשתית הרעיונית לשאיבת היקשים, ולעתים קרובות גם האפשרות המעשית לשאיבתם, נשמטת כאשר השיטה אינה הרמונית. בשיטה כזו המקורות השונים והבלתי-קוהרנטיים "מושכים" את הפתרון למצב החסר לכיוונים שונים, באופן שאינו מאפשר תשובה המתיישבת עם כל המקורות גם יחד. חוסר-הרמוניה גם פוגע בוודאות המשפטית, בשל הקושי לשער את התשובה. ריבוי מצבי החסר, בשל חוסר-שלמותו האינהרנטית של המשפט, הופך סוגיה זו לסוגיה מרכזית3. מפעל הקודיפיקציה ייצור תשתית הולמת להתגברות על קושי זה ויחתור לשפר את יעילותם של ההסדרים.

הקודיפיקציה עתידה להשפיע גם על הקלסיפיקציה של נושאים בתוך ענפי המשפט, כפי שנראה בהמשך. מיון בלתי-עקיב של נושאים תורם אף הוא לחוסר-ודאות. גם ההכרעה בדבר המיון של סוגיה נתונה אינה עניין בעל משמעות טכנית בלבד. משעה שממיינים סוגיה לתחום נתון, "נשמתו" של אותו תחום חלה על הסוגיה, וכך גם עקרונותיו הכלליים ותורת-המשפט האופפת אותו. המיון גם מוביל לזיהוי המקור הראוי לעשיית היקשים, שכן הוא ייעשה ככל האפשר על-ידי שאיבת רעיון מאותו תחום משפטי שבו ממוינת הסוגיה אשר לגביה יש חסר. עם זאת, התפישה המכלולית של הקודיפיקציה תוביל לירידה, אף כי מוגבלת, בחשיבותו ובמשקלו של המיון המשפטי. המבנה והתכנים של הקוד החדש יתרמו להעמקתה של תורה כללית למשפט האזרחי - תורה אשר כלליותה מפחיתה מחשיבות השיבוץ של הסוגיה הנתונה במסגרת ענף זה או אחר.

"הנדסת החקיקה" של המשפט האזרחי טומנת בחובה אתגרים חשובים אשר הוועדה מתמודדת עמם. מגמתה של רשימה זו היא, ראשית, להציג בתמצית את הצעת המבנה של הקוד האזרחי, אשר הוגשה לדיון בוועדת-הקודיפיקציה. הצעה זו מצביעה על כיווני המחשבה העיקריים המלווים את תהליך יצירתו של הקוד ועל מגמות הקודיפיקציה האזרחית בכלל. שנית, רשימה זו חותרת להצביע על הבסיס העיוני לקוד ולנתח את יתרונותיה של שיטת הקודיפיקציה, במהלך העיון במבנה.

הקוד האזרחי יעסוק, ברמות עומק שונות, בכלל ההיבטים של המשפט האזרחי, כשהדגש הוא על דיני הממונות. ארבעה סוגים של הוראות יימצאו מחוץ לקוד, כאשר תיעשה "עבודת ניתוק" בין הוראות אלה לבין גופו-של הדין האזרחי. אפרט עתה סוגים אלה:

-הוראות הנוגעות לניהול המרשם במקרקעין, לארגונו, לסמכויות המפקח על רישום מקרקעין, וכיוצא באלה הוראות, לא תיכללנה בקוד, אלא תיוותרנה בחוק נפרד שיעסוק בהיבטים אלה. כך גם לעניין פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], ולרוב ההוראות בחוק נכסי נפקדים, וחוק האפוטרופוס הכללי. אין "להעמיס" על הקוד האזרחי היבטים מסוג זה. העמסה כזאת פוגמת בתכליתו של הקוד. תפקידו העיקרי של קוד אזרחי אינו להקל על טכניקת איתור הכללים מכל הסוגים, תוך איגודם בקובץ אחד. הבעייתיות בהיעדרו של קוד אינה טמונה בקושי טכני לאתר את הדינים הפזורים, אלא בתקלות מהותיות הנובעות מהיעדרה של קוהרנטיות, כאמור לעיל.

ערבוב כללים מהותיים עם כללים שעניינם הסדר של דפוסי פעילות אדמיניסטרטיבית "מדלל" את התפקוד הערכי של הקוד ומביא לפיחות משקלו כאבן-פינה למשפט האזרחי. זאת ועוד: המחשבה הקודיפיקטיבית עדיין זרה במידה רבה כיום למשפטן הישראלי, אשר הורגל בעבר לדרך עיון "נקודתית" בהסדרים. יהיה צורך להטמיע את התפישה המכלולית והמבט רחב-האופקים, שהגישה הקודיפיקטיבית מכתיבה. תפישה רחבה היא כמובן צורך השעה גם כיום, והחינוך המשפטי שואף אליה, אך מימושה בתנאים הבלתי-קודיפיקטיביים והבלתי-קוהרנטיים של השיטה הנוכחית אינו קל. חזרה לשיטת-חקיקה המקבצת גם אוסף של כללים נקודתיים בשאלות צדדיות לא תתרום לחינוך המשפטי הקודיפיקטיבי. "המשפטן הקודיפיקטיבי" יצעד מן הרעיון הטמון בכלל הרחב אל הסוגיה הנקודתית, ולעתים מזומנות יהיה עליו לגזור את הנקודה הקונקרטית מן הכללים הרחבים יותר. הכללתן של הוראות אדמיניסטרטיביות כאלה תטשטש מבט רחב זה ותפריע לתפקוד ראוי של הקוד.

מובן, כי גם ההכרעה באשר לסיווגה של הוראה נתונה כמנהלית או כמהותית תחייב עבודת מיון. כך, למשל, על-אף הלבוש המנהלי המוקנה כיום לדין הערות-האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, הגדיר את תוצאותיה האופרטיביות של הערת-אזהרה כהוראה לרשם-המקרקעין להימנע מרישום עסקה הנוגדת הערת-אזהרה, ברי כי התפקיד המהותי של הוראה זו הוא כה כבד, עד שאין להשמיטו מן הקוד. אף שפורמלית זהו כלל אדמיניסטרטיבי, עניינית זהו כלל מהותי4.

למרות גישה עקרונית זו, אין להקריב את הוודאות של הדין למען הזיכוך המבני. כאשר ההסדר המנהלי שלוב אינטגרלית בהסדר המהותי, אין לפצל את הטיפול בסוגיה, אלא יש להתייחס להסדר המנהלי ולקולטו בקוד, או למצער להפנות לטיפול הנתון לגביו מחוץ לקוד.

תפישת הקוד לעניין הוראות דיוניות דומה לתפישה באשר להוראות המנהליות, מן הטעמים האמורים לעיל. כך, ראוי כי דינים הנוגעים לאופן מינויו של מנהל-עיזבון על-ידי בית -המשפט, אופן מינויו של אפוטרופוס לחסוי, מועדים ואופן הגשת בקשות לבית -המשפט בעניינים שונים של המשפט האזרחי וכיוצא באלה הסדרים יימצאו לרוב מחוץ לקוד, למעט אם מדובר בהוראות מסוימות המשתרגות היטב במסת ההוראות המהותיות5.

הוראות מסוג זה מקומן כמובן מחוץ לקוד אזרחי. לעתים הוראות פליליות שלובות בדין שהוא אזרחי ברובו. כך, דיני הגנת הפרטיות 6 ואיסור לשון-הרע 7 כוללים גם הסדרים פליליים, וקיימות טענות הגנה משותפות מסוימות לשני סוגי ההסדרים8. על הקוד להתייחס להסדר האזרחי בעניינים אלה. טכניקה מועדפת לעניין זה, היא להסתפק בקוד האזרחי בהוראה כללית בנדון, המפנה לפרטי ההסדר בחוקים שיוותרו מחוץ לקוד, כגון חוק הגנת הפרטיות וחוק איסור לשון הרע.

זהו אחד ההיבטים הקשים יותר מבחינת ההכרעה המבנית. כאמור, המגמה היא להימנע מהפיכת הקוד לארגון טכני מחודש גרידא של ההוראות הפרטניות הקיימות. כמובן, אין בכך כדי לומר שאין מקום בדין להסדרים מפורטים המגבירים את הוודאות המשפטית, אלא רק כי אם עיסוקם של הסדרים אלה הוא בנושאים צדדיים, אין מקום להסדרים כאלה בקוד, להבדיל מהסדרתם בחקיקה קונקרטית נפרדת. אכן, האיזון שבין חקיקה ספציפית ומפורטת מדי, הפוגעת בתפקוד הנזכר לעיל של הקוד, לבין חקיקה לקונית מדי, אינו קל. יש להימנע גם מיצירת הסדרים סתומים ופתוחים מדי9.

מובן, שההכרעה בשאלה אם ראוי להותיר דין נתון מחוץ לקוד או בתוך הקוד עשויה להיות נתונה במחלוקת. על יסוד שיקול זה, מרבית החקיקה הצרכנית המפורטת הקיימת כיום תיוותר מחוץ לקוד: חוקים כגון חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ; חוק המכר (דירות); חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), ועוד. מגזר התחולה הספציפי והמפורט מאוד של דינים אלה מבחינה משפטית מצדיק את הותרתם מחוץ לקוד, על-אף חשיבותם הרבה בחיי היומיום10.

ביבליוגרפיה לדוגמא 

of Study Source A" S. Herman & Shalev .G

1094, 1091  .Rev .L Louisiana 35 "Codification Contract Israel's.

א' ברק "ארבעים שנה למשפט הישראלי - דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט האזרחי" משפטים יט 631 .

א' ידין "הגשמת הקודיפיקציה האזרחית" עיוני משפט ו 506

ד' פרידמן "עוד לפרשנות החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ה  463.