‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באות לידי ביטוי המחאת זכות?

א. מבוא

1. הבעיה שהתעוררה בפרשת כוכבי

בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד 1 נדרש בית המשפט העליון להכריע בדבר סיווגה הנכון של עסקת המחאה של זכות אובליגטורית לקבלת זכויות במקרקעין. העסקה כללה, לכאורה, שתי עסקאות נפרדות: עסקת הלוואה ועסקת מכר התלויה בתנאי מתלה. שתי העסקאות עוצבו בשני הסכמים נפרדים, שנחתמו בו זמנית באותו מועד . בהסכם ההלוואה התחייב הממחה, כחייב, להחזיר הלוואה, שניתנה לו על ידי הנושה הנמחה לשם רכישת הזכות הנמחית, עד למועד פלוני . כמו כן נקבע, כי אם החייב לא יחזיר את ההלוואה עד למועד שנקבע, ייכנס לתוקפו באותו מועד הסכם המכר בין הצדדים. נקבע, כי עם כניסת הסכם המכר לתוקפו, תסולקנה בכך כל התחייבויות החייב על פי הסכם ההלוואה. בהסכם המכר, שנכרת כאמור בו-זמנית עם הסכם ההלוואה, התחייב החייב למכור לנושה הנמחה את מלוא זכויותיו בנכס (הזכות הנמחית) אם לא יפרע את ההלוואה במועד שסוכם בהסכם ההלוואה. בהסכם המכר נקבע כי הוא ייכנס לתוקפו רק ביום שנועד לפירעון ההלוואה , וכי "המוכר מאשר כי התמורה הנ"ל שולמה לו במלואה באמצעות הסכם ההלוואה", שצורף כחלק בלתי נפרד מהסכם המכר. השאלה שבית המשפט התחבט בה הייתה האם להתייחס לעסקת ההמחאה האמורה כאל עסקת מכר "אמיתית", או שמא לראותה כחלק מעסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב - ואז להחיל על הנמחה את הוראותיו הכופות של חוק המשכון, מכוח סעיף 2(ב) בו, הקובע: הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.

הדיון בסוגיה האמורה התעורר אגב הצורך להכריע בשאלת מעמדו של הנושה הנמחה נוכח שלושה עיקולים שהוטלו על הזכות הנמחית על ידי נושיו של החייב הממחה, לאחר כריתת הסכם ההמחאה ולאחר המועד שנקבע לכניסתו של הסכם המכר לתוקפו. אחד העיקולים הוטל כמה חודשים אחרי המועד שנקבע לכניסת הסכם המכר לתוקפו ; עיקול שני הוטל יותר משנה לאחר מכן ; והעיקול השלישי הוטל כעבור יותר מ-13 שנים לאחר מכן. שלושת השופטים היו אחידי דעים בדעה שאם ההמחאה הייתה עסקת מכר "אמיתית" או "גמורה",2 הרי שהיא נשלמה לפני הטלת העיקולים - ולפיכך הקניין המלא בזכות עבר לנמחה, בלא שנותר למעקלים, נושי הממחה, דבר מה לעקלו3. על פי הנחה זו, רק סיווגה של העסקה כעסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, וכפיפתה עקב כך לדיני המשכון, עשויים היו להותיר למעקלים דבר מה לעקלו. או אז יכלו לטעון - וכך אמנם טענו - שכנושיו של הממחה אין הם כפופים למשכון שלא נרשם ושלא ידעו או היו צריכים לדעת עליו4. כמו כן יכלו לטעון, כי הנושה הנמחה, כבעל משכון גרידא, לא הפך לבעלים של הזכות הנמחית וכל זכותו בנכס היא זכות של נושה5. כנושה אין הוא רשאי לממש את זכויותיו מימוש עצמי שלא בפני רשות.6 הנושה הנמחה אינו רשאי לחלט 7 את הנכס אף אם הסכים לכך החייב בהסכם ההמחאה8. עוד יכלו המעקלים לטעון כי רשאים הם לפדות את הזכות הנמחית מידיו של הנושה הנמחה על ידי פירעון ההלוואה, על אף הוראה סותרת בהסכם ההמחאה9. טענות אחרונות אלה עשויות היו לשייר למעקלים דבר מה לעקלו במקרה של פער בין סכום החיוב המובטח לנושה הנמחה לבין שווי הנכס והתשואה שניתן היה להפיק ממנו, אילו היה ממומש בידי רשות או נפדה על ידי החייב. ככל הנראה לא נטענו טענות אלה על ידי הנושים בפרשת כוכבי, אולם בית המשפט נדרש להתייחס אליהן כאשר עסק בסיווגה של ההמחאה10.

התלבטות דומה לזו שבפניה ניצבו שופטי ההרכב בפרשת כוכבי הטרידה את בית המשפט העליון לפני שנים אחדות במסגרת ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי. 11בפרשת כוכבי בדק בית המשפט האם הסכם מכר הכולל תנאי המתלה את תוקפו באי החזרתה של הלוואה הוא הסכם משכון. בפרשת שוייגר נדרש בית המשפט לבחון את מהותו של הסכם מכר שהתברר כי הוא כפוף לתנאי המפסיק את תוקפו עם החזרתה של הלוואה. 12שופטי הרוב בפרשת שוייגר פסקו אז, תוך הסתמכות על מכלול נסיבותיה של פרשת שוייגר, כי יש לראות בעסקת מכר מעין זו עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, ולהחיל עליה את דיני המשכון. 13ואכן, שלושת שופטי ההרכב בפרשת כוכבי (אנגלרד, טירקל ומצא) היו שותפים לדעה שעל פי הלכת שוייגר יש לסווג גם את העסקה שלפניהם כעסקה הכפופה לדיני המשכון. עם זאת, אף לא אחד מהם היה מוכן לקבל את המשמעויות המתחייבות ממסקנה זו לגבי זכותו של הנושה הנמחה. שלושת השופטים ניסו למצוא מוצא מן המצר שאליו נדחקו על ידי דיני המשכון, תוך מגמה ברורה להביא להעדפתו המוחלטת של הנושה הנמחה על פני המעקלים, נושי החייב הממחה.

השופט אנגלרד, בדעת יחיד, בחר לתקוף את ההלכה שנפסקה בפרשת שוייגר. הוא ביקר את עמדת שופטי הרוב באותה פרשה, וסבר שבדרך כלל יש להתייחס להסכמי מכר מותנים מהסוג שנדון בשתי הפרשיות לפי צורתם, גם אם כוונתם שעבוד נכס כערובה לחיוב: מבחינה עיונית, החלת ההוראות הכופות של חוק המשכון על הסכם שערכו הצדדים עשויה להוות פגיעה בלתי-מוצדקת בחופש ההתקשרות. 14 מיניה וביה צידד השופט אנגלרד בעמדה שאין להחיל את דיני המשכון על עסקת המכר המותנה שבפניו15. לחלופין תמך השופט אנגלרד בעמדה שלפיה דיני המשכון אינם חלים על הסכמים של המחאת זכות, אף אם מדובר בהמחאה על דרך השעבוד, וזאת אף אם היו חלים על הסכמי מכר דומים של נכסים אחרים (כגון מקרקעין או מיטלטלין). 16

שני השופטים האחרים (טירקל ומצא) מיאנו להצטרף לביקורת החזיתית של השופט אנגלרד כנגד הלכת שוייגר, וביכרו - להלכה - לשמור לה אמונים¹⁷. אף על פי כן הסכימו לתוצאה שאליה הגיע השופט אנגלרד, לפיה יש להעדיף באופן מוחלט את הנמחה, בעל המשכון, על פני נושיו האחרים של הממחה (במקרה זה - המעקלים). זאת, על אף שלפחות חלק מהנושים לא ידעו ולא היו צריכים לדעת על ההמחאה. את ההנמקה לתוצאה זו מצאו לכאורה שופטי הרוב במסגרת דיני המשכון, ועל אף סיווגו של הסכם ההמחאה שלפניהם כהסכם משכון. וכך הסביר השופט טירקל:

משהועברו הזכויות למערער [הנושה הנמחה] לפי הסכם המכר, מומש בכך המשכון שהיה לו והזכויות בדירה הפכו לקנינו שלו... בכך 'פג מעמדו' של הנכס כנכס ממושכן והוראות חוק המשכון חדלו לחול עליו... במצב דברים זה אינני רואה צורך לדון בשאלה האם ניתן לממש משכון שלא באחת מדרכי המימוש שנקבעו בסעיף 17 לחוק המשכון 18...

השופט מצא הצטרף לעמדתו של השופט טירקל, לפיה ההמחאה היוותה מימוש של המשכון בזכות הנמחית,19 אולם ראה צורך להסביר מדוע אין תוקפו של המימוש נפגם כתוצאה מכך שנעשה כמימוש עצמי על ידי הנושה הנמחה, ולא בפני רשות, כנדרש בחוק. וכך הסביר:

... עניננו במישכון של זכות, שמימושו בהסכמה אינו מותנה באישור בית המשפט (ראו סעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967…20

השופט אנגלרד לא חלק על עמדת חבריו בעניין זה, 21 אך, כאמור לעיל, ביכר להשתית את פסק דינו על שלילה מדעיקרא של תחולת דיני המשכון על ההמחאה דנן.

ביבליוגרפיה לדוגמא 

יואל זוסמן, "יהושע ויסמן: חוק המשכון). 

גד טדסקי, "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב", משפטים יח 5, 31-28 

James G. Durham, "In Defence of Strict Foreclosure: A Legal and Economic Analysis

.of Mortgage Foreclosure," 36 S.C.L. Rev. 461 ()