‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי הביקורת השיפוטית בישראל?

מן המפורסמות היום כי למן שנות השמונים מאופיין המשפט הישראלי בירידת הפורמליזם ועליית הערכים1. חיבור זה בוחן פרופוזיציה זו מחדש, ככל שהיא נוגעת למשפט החוקתי הישראלי, תוך הצגת פסקי דין חוקתיים כחריגים עובדתיים ונורמטיביים לפרופוזיציה, ומבקש לחייב את המסקנה כי יש לצמצם את התיאוריה האמורה בהתאם. אך מדוע זה כה חשוב להכיר במשפט החוקתי כחריג למגמת ירידת הפורמליזם ועליית הערכים ?

תומאס קון, פילוסוף מדעי הטבע הנודע, כותב בספרו המבנה של מהפכות מדעיות, כי "תמיד יש קשיים בהתאמה בין פרדיגמה לטבע"2. מדען המפסיק כדי לבדוק כל חריגה שהוא נתקל בה, מסביר קון, רק לעיתים רחוקות יצליח לעשות עבודה חשובה. אם כן, שואל קון, מה עושה חריגה לחריגה שנראה כי ראוי לבדוק אותה בדיקה קפדנית? קרן נאלץ להודות כי לשאלה זו אין תשובה כללית, אך לפחות שני טעמים נראו לו סבירים במיוחד. הטעם הראשון לבדיקה קפדנית הוא כי החריגה מעמידה בסימן שאלה הכללות מפורשות ויסודיות של הפרדיגמה. הטעם השני לבדיקה קפדנית הוא כי הגם שלכאורה לא מדובר בחריגה בעלת ערך יסודי, הרי שההחלות או המסקנות שהיא בולמת הן בעלות חשיבות מעשית מיוחדת3. הווה אומר: למרות שההריגה אינה מובילה מפורשות לזניחת הפרדיגמה, יש בחקר החריגה משום חשיבות מעשית לחיינו. הטעם השני הוא הרלוונטי בענייננו. אין בחיבור זה משום כפירה מוחלטת בטענה, או ערעור יסודות הטענה, כי למן שנות השמונים מאופיין המשפט הישראלי בירידת הפורמליזם ועליית הערכים, אלא, כוונתו של החיבור ליצור לטענה חריג: המשפט החוקתי4. התעלמות מהיות המשפט החוקתי חריג למגמה הכללית מונעת, הכרה בדילמה הנורמטיבית המעשית בפניה ניצבים שופטי בית המשפט העליון היום בפתח המאה העשרים ואחת. מותר לציין, כי השפעתה של הפרדיגמה, בדבר ירידת הפורמליזם המשפטי ועלייתה של הגישה הלא-פורמליסטית, כה חזקה במשפט החוקתי עד שלעיתים נראה כי היא הפכה למיתוס: קדימותה של המהות על פני הצורה במשפט החוקתי הישראלי. ככל מיתוס אחר גם היא מכוננת על ידי מערכת של עובדות ופיקציות, דבר שמקשה על הפרכתו. לכן ניפוצו של המיתוס מחייב את התהליך בו נוקט חיבור זו: הליך של ברירת המוץ מן התבן. כלומר, ניסיון להבחין, להבדיל ולסווג בין מרכיבים שונים על מנת לחשוף, או לפחות לשפוך אור, על הדילמה בפניה ניצבת הביקורת השיפוטית בישראל5.

עיקר החיבור מתחקה אחר הדעה השלטת לגבי התפתחות הביקורת השיפוטית בישראל (פרק ב ופרק ג) ומאתר בעיות דיסקרפטיביות (פרק ד) ובעיות נורמטיביות (פרק ה) בתיאוריות הקיימות הדנות בטבע השינוי שחל בתפקידו של בית המשפט העליון לאורך השנים. עמידה על בעיות אלו תוביל אותנו לדילמה הנורמטיבית עמה נדרשים להתמודד שופטי בית המשפט העליון (פרק ו). אחתום את החיבור בהצגה והדגמה קצרה של שני מודלים שיפוטיים שמצויים בפסיקת בית המשפט העליון בהחלטות שניתנו בעשור הראשון להיווסדו (פרק ז ופרק ח). מודלים אלה הם בעלי פוטנציאל גבוה יותר לספק לנו תשובות לבעיות שקיימות בתיאוריות מצויות. מפאת מגבלות של מקום, אין ביכולתי להציג כאן טיעון סדור לגבי המידה בה מודלים אלה אכן מתארים את התפתחות המשפט החוקתי הישראלי לאורך כל שנות קיומה של המדינה והמידה בה הם מייצגים גם היום את הדילמה הנורמטיבית של הביקורת השיפוטית בישראל. מטרתו של חיבור זה, כאמור, מצומצמת יותר: לחשוף את הדרישות בהן נדרשת תיאוריה (דיסקרפטיבית ונורמטיבית) של המשפט החוקתי הישראלי לעמוד, ובכך לסלול את הדרך לפרשנות שונה של ההיסטוריה של המשפט החוקתי שלנו.