‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי בית המשפט העליון בהכרעות ערכיות?

המשפט בכלל והמשפט החוקתי בפרט הם מרחב חברתי מתוכנן שמתבצעות בו הכרעות בין ערכים מתנגשים.1 דרך קבלתן של ההכרעות אינה אקראית: ההכרעה נעשית על-פי שיטה שהתגבשה ביצירה השיפוטית החוקתית. השיטה עצמה מוכרת לנו, והיא שפת האיזונים, הנהוגה עוד מהימים שלפני המהפכה החוקתית.2 אלה הם האיזונים האופקיים והאנכיים, והנוסחות שביניהם. באופן כזה, השיטה משרטטת מרחב הנדסי מורכב. זאת ההנדסה החוקתית.3

ההנדסה החוקתית נתפסת פעמים רבות מדי כמובנת מאליה, ומשום כך אין אנו מהרהרים אחריה. אלא שהדרך שאנו נוקטים בפתרון בעיה – כל בעיה – מעצבת במידה לא-מעטה את תוכן הפתרון. משום כך, כאשר מדובר בהכרעות בין ערכים מתנגשים (אם הם מתנגשים בכלל), יש חשיבות רבה לעיון יסודי בשיטה שמנחה אותנו. יותר מכך, כלים משפטיים שונים שהמשפט מפעיל מסווים את עצם קיומן של הכרעות ערכיות. תרומתו של המשפט הביקורתי היא בעירנותו לכך, ורבים אכן עוסקים בחשיפת הדפוסים הקוגניטיביים שהמשפט תופס באמצעותם את העולם ואת תכניו ומציע את פתרונותיו.4 טענתי היא שההנדסה החוקתית

הינה זירה שיפוטית נוספת שהכרעות ערכיות סמויות מן העין מתרחשות בה.5 כאן אני מבקש להאיר מעט את הזירה הזאת: ההנדסה החוקתית יוצרת, בחסות חזותה האובייקטיבית המעין-מדעית, מרחב המאפשר לטשטש ולהסוות הכרעות ערכיות, וכך היא מאפשרת לבית-המשפט תמרונים פוליטיים.

ניתן לאפיין את המתודולוגיה החוקתית כדו-שלבית. תחילה נבחנים "השחקנים": מהו הערך הנידון?6 האם קיימת זכות?7 זכות מאיזה מין? מי נושא בזכות? או שמא מדובר ב"אינטרס" בלבד? סיווג השחקנים קובע את מיקומם על המגרש החוקתי. הערכים הם "מטרייה נורמטיבית" הפרושׂה על הדיון כולו.8 זכויות מסוימות ממוקמות במעמד רם מאחרות, אינטרסים ממוקמים תחתן וכדומה. בשלב השני של הדיון החוקתי, לאחר זיהוי המושגים הנורמטיביים הרלוונטיים ומיקומם על פני המרחב החוקתי, נבחן היחס שביניהם: מתי יש לאפשר לאינטרס, הנחות מהבחינה הנורמטיבית, לגבור על הזכות הנישאה ממנו? (למשל, האם ומתי מוצדק לפגוע בחופש הביטוי? האם פרטיות של איש-ציבור מחסנת אותו מפני פרסום עיתונאי?) מה כוחו של ערך שאין לו עיגון חקיקתי מפורש לעומת זכויות ואינטרסים (למשל, ערך השוויון)? מה טיב היחסים שבין הזכויות לבין עצמן? מה טיב היחסים שבין הערכים לבין עצמם?

הפרק הבא מציג את שפת האיזונים החוקתית: תחילה את מרכיבי השפה: ערכים, זכויות ואינטרסים, אחר-כך את המדרג הנורמטיבי שהשפה יוצרת, ולבסוף את האיזונים האופקיים והאנכיים והנוסחות המופעלות בהם. אסביר את החזות האובייקטיבית של השפה, ומכאן את סוד קסמה.

בפרק השלישי אראה כיצד שפת האיזונים מאפשרת תמרונים על פני המרחב החוקתי, כלומר, כיצד המתודולוגיה מאפשרת להסוות הכרעות ערכיות. אציע הסבר להתנהגות השיפוטית הזאת, והוא שקיימת כמיהה שיפוטית להשגת הרמוניה ערכית. אנסה גם לעמוד על הטעמים לקיומה של הכמיהה השיפוטית. היא עשויה לנבוע ממהות התפקיד השיפוטי או מתפיסת-עולם מוניסטית, אך עשויה גם להיות מצג חיצוני בלבד, שנועד להיות אמצעי  (לגיטימי, כנראה) לביצור הלגיטימציה השיפוטית, או אמצעי (פסול, כנראה) לקביעת סדר עדיפויות פוליטי.

הפרק הרביעי בוחן את השפעתה של המהפכה החוקתית על ההנדסה החוקתית, ומצביע על הסכנה הכרוכה בכך שהמהפכה היא, בינתיים, חלקית בלבד. הגם שהמהפכה משנה כללי-יסוד בשפת האיזונים, נותרו קשיים שהיו בשפה הראשונית גם בניסוחה המעודכן. אסיים בהערה קצרה על ההדחקה השיפוטית של ההכרעה הערכית.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 45.

י' ארידור בר-אילן "עובדות שנויות במחלוקת" עיוני משפט כד (תש"ס) 131.

R. Weisberg "The Law – Literature Enterprise" 1 Yale J. L. & Human.  P1;