‏290.00 ₪

שאלת המחקר

האם פעילות ההתנחלות בגדה המערבית מהווה הפרה של דיני הכיבוש? 

תוכן עניינים

מבוא    

שאלת מחקר     

התפתחות היסטורית של ההתיישבות הישראלית בשטחי הגדה המערבית   

שטחי ההתנחלויות בגדה המערבית         

סוגי ההתנחלויות וסוגי הקרקעות עליהן הוקמו      

קרקעות ההתנחלויות     

תקופה שניה: הפקעת אדמות פרטיות מנימוקי בטחון לשם הקמת התנחלויות           

תקופה שלישית: הפיכת נטל הראייה – כל אדמה שלא ניתן להוכיח בעלות בה היא "אדמת מדינה"      

תקופה רביעית: עידוד יזמה פרטית לרכישת קרקע ולהקמת יישובים בשטחים          

מאחזים בלתי מורשים – דו"ח ששון         

עמדת המשפט הבינלאומי בנושא ההתנחלויות      

מעמדן של ההתנחלויות במשפט הבינלאומי          

אמנת האג:       

אמנת ג’נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה (אמנת ג'נבה הרביעית)        

הגישה הישראלית למעמדם המשפטי של שטחי הגדה המערבית ושל ההתנחלויות: עמדות, פרשנות ופסיקה   

עמדת ישראל בנוגע למעמדם של שטחי הגדה המערבית    

המונח "שטחים מוחזקים"           

עמדת ישראל בנוגע לתחולת תקנות אמנת האג ואמנת ג’נבה על שטחי הגדה המערבית: עמדה רשמית, פרשנות ופסיקה          

חוקיות ההתנחלויות       

תחולת אמנת ג’נבה הרביעית בהיעדר אישרורה בכנסת     

העדפת הדין הישראלי על הבינלאומי       

מערכת המשפט הצבאי בשטחי הגדה המערבית   

המשפט הישראלי בשטחי הגדה המערבית           

זמניות ההתיישבות בשטחי הגדה המערבית         

היווצרות אינטגרציה של ישראל והשטחים המוחזקים         

הקפאת הבנייה בשטחים: שאלות של משפט ושל מדיניות, המעניקות מבט נוסף על סוגיית זמניות ההתיישבות הישראלית בשטחים וחוקיותה          

סיכום – עמדה אישית    

ביבליוגרפיה      

בעבודה זו נסקרה ההתפתחות ההיסטורית של ההתיישבות הישראלית-יהודית בשטחי הגדה המערבית מאז תפיסתם במלחמת ששת הימים, וכמה מההבטים המשפטיים המרכזים הנוגעים למעמדה של התיישבות זו, למעמדם של השטחים ולמשמעויות המשפטיות העולות הן מהתפיסה רבת השנים של שטחים אלו בידי ישראל והן מן ההתיישבות הישראלית בה.

ראינו כי מדיניות ישראל, הגורסת כי אין שטחי הגדה המערבית כבושים, עומדת לרוב בניגוד לעמדת הקהילה הבינלאומית, הן המדינית והן המשפטית. כן ראינו שבעוד שעמדתה הרשמית של ישראל, בגיבוי פסיקת בג"ץ, היא כי אין אמנת ג'נבה הרביעית מחייבת אותה, נתונה עמדה זו למחלוקת אף בקרב הקהילה המשפטית בישראל.

כן ראינו כי אין הפסיקה חד-משמעית וכי אין היא ברורה באשר למשמעות אימוצו של המשפט הבינלאומי ההומניטרי[1] בשטחי הגדה המערבית: מצד אחד מתייחסת הפסיקה רבות לקביעות שבתקנות אמנות בינלאומיות, אולם מצד שני אינה מקבלת תחולתה של אמנת ג’נבה הרביעית. מצד אחד היא מאמצת את הדין ההומניטרי (ובמקרה של תקנות אמנת האג אף רואה בהן מנהגיות ולפיכך מוחלות), אך מצד שני היא מעדיפה עליהן את הדין הישראלי במידה שהיא מפרשת אותן כמתנגשות בו[2]. ראינו שמצד אחד בית המשפט העליון מנהל ביקורת שיפוטית על המפקד הצבאי כגוף מנהלי (ביקורת שתחילתה בבחירתו של בית המשפט לעשות כן, והמשכה בעיגון ביקורת זו בחקיקת הכנסת), אולם מצד שני של אותה מטבע הוא משתלב בתהליך האינטגרציה והחלחול של מערכות המשפט והאכיפה הישראליות אל שטחי הגדה המערבית, ובעיקר בעניינים הקשורים בהתיישבות הישראלית-יהודית בה.

ראינו כי בית המשפט נמנע מהכרעה בסוגיות הנוגעות ישירות למעמדן המשפטי של ההתנחלויות אולם מצד שני הוא נחרץ בהכרעתו כי ההתיישבות היהודית בשטחי הגדה המערבית הינה זמנית בלבד. כן ראינו שלצד אי בהירות מצטברת זאת, מקפיד בית המשפט העליון לזכור ולהזכיר (לממשלה, לרשויות, ואף לציבור הישראלי כולו), כי מדינת ישראל והמפקד הצבאי מחוייבים לחוק, ומתוך כך להגנה על זכויותיהם של התושבים הפלסטינים בשטחי הגדה המערבית, כפי שהוכיח זאת פסק דין אלון מורה. [3]

כסיכום לעבודה זו, אני מקבל את העמדה ששטחי הגדה המערבית נתפסו בידי ישראל בתפיסה לוחמתית לגיטימית בעת סכסוך לוחמתי, ואף שניתן לראות מצב זה כתפיסה לוחמתית ארוכה מועד המצריכה התייחסות מיוחדת, כפי שפסק השופט ברק. אני אף רואה בחיוב את חלקו של בית המשפט העליון בשמירה על זכויות התושבים הפלסטינים ובתזכורת שהוא נותן על מעמדם כמוגנים תחת התפיסה הלוחמתית הישראלית.

אולם, הזמן הרב שעבר מאז 1967, ואף מאז פסיקת השופט ברק בעניין אריכות-מועדה של התפיסה הלוחמתית, מלמדים אותנו שהשינויים בשטח לא תמיד ולא בהכרח מתקיימים, כפי שנדרש הן מהמשפט הבינלאומי והן מפסיקות בג"ץ, לטובת הצרכים הבטחוניים של המפקד הצבאי, וודאי וודאי שאינם נעשים לטובת צרכי האוכלוסיה המוגנת, אף כי קורה שכך הם מוצגים בפני בית המשפט (כפי שהיה בפרשת כביש 443).

בציטוט שהבאנו מפי היועץ המשפטי לשעבר של משרד החוץ, אלן בייקר, הסביר בייקר את לגיטימיות מדיניות ההתנחלות בכך ש"המדיניות שלנו אינה העברה בכפייה, אלא ברצון; היא אינה בכמות שיכולה לשנות את אופי השטח; ומעל הכל – אין בה אלמנט של קביעות" . [4]

אולם הן מהסקירה ההיסטורית ומן הנתונים על מספרם הגדל של המתנחלים המובאים בעבודה זו, והן מהפרק האחרון בעבודה, העוסק בתוכניות ההקפאה והחלטות הממשלה בעניין בניית התנחלויות, אנו לומדים כי הקמת הישובים הישראלים-יהודיים בשטחי הגדה המערבית דווקא משנה דרמטית את אופי השטח. ולא פחות חשוב: ניתן ללמוד מהנ"ל שיש בהתיישבות זו אלמנט מובהק של קביעות.

ראוי להעיר כי גם אם מפרשים שלאלמנט זה התייחסה השופטת בן פורת בפרשת בית-אל משנת 1978, כאשר כתבה: "הגעתי למסקנה שיש להתייחס אל התואר 'קבע' כאל מושג יחסי גרידא", הרי שהיום, למעלה מארבעים שנה מאוחר יותר, עומדת אותה יחסיות של התואר 'קבע', לפחות לגבי מספר משמעותי של התנחלויות, בסימן שאלה רציני.

יתרה מכך, בהיעדר פסיקה ברורה וחד משמעית שתאמר כי לפי דעת בית המשפט העליון יש כורח בטחוני במפעל ההתנחלויות על למעלה מ-300,000 תושביו, ובהתחשב בהחלטות ממשלה חוזרות על הקפאת בנייה ועל הפסקת הקמת יישובים חדשים, החלטות המוכיחות כי אף הממשלה אינה רואה בהתנחלויות כורח בטחוני, ברור שמפעל ההתנחלויות ככללו אינו עומד תחת הצדקה כלשהי שתעמוד בדרישות ההמשפט הבינלאומי כפי שאומצו בידי בית המשפט בישראל. כי כן, כאשר אין בו לא הצדקה בטחונית לצרכי המפקד הצבאי ולא כל תועלת לטובת האוכלוסיה המוגנת, שבה הוא אף פוגע קשות שכן הוא מייצר אפליה ונישול, קשה לראות כיצד מפעל התיישבות זה עומד בדרישות המשפט הבינלאומי, כולל אלו המוחלות על המשפט הישראלי, כפי שעומד עליהן בית המשפט העליון.

נושא נוסף שעולה מעבודה זו הוא השפעתו השלילית של מפעל ההתנחלויות על יכולתה של ישראל להתנהל כמדינת חוק. מכלל ההתנהלות הישראלית בשטחים יוצא שהחלת החוק הישראלי בהם מתייחסת, ברוב המקרים, למעמדו המשפטי של הפרט בלבד, ומתעלמת ממיקומו הגיאוגרפי ביחס לגבולות ריבונותה של ישראל או לתחומי השיפוט של המפקד הצבאי. כלומר, בשטחי הגדה המערבית מתקיימת עבור ישראלים (אזרחים וחיילים) מערכת חוק אחת (ישראלית – אזרחית וצבאית), בעוד שמערכת חוק שונה לחלוטין, זו שבראשה עומד המפקד הצבאי, מתקיימת עבור המוגנים הפלסטינים בכל הקשור למגע של ישראלים ושל הרשויות הישראליות איתם (מערכת שלישית שהוזכרה היא מערכת המשפט הפלסטיני, שעבודה זו לא מרחיבה בעניינה מפני שהיא ממעטת לגעת ביחסים בין השטחים, ההתנחלויות וישראל). [5]

בחלוקה זו יש משום אפליה המנוגדת הן לחוק הפנימי הישראלי והן לחוק הבינלאומי . הביקורת השיפוטית של בג"ץ על המפקד הצבאי כגוף מנהלי, תורמת תרומה חשובה לשמירת זכויות הפלסטינים כמוגנים תחת המפקד הצבאי, אולם ניתן לומר שבמידה מסויימת היא גם מסייעת בעקיפין להעמקת תופעה בעייתית זו. זאת משום שהיא מאפשרת הלכה למעשה התנהלות מקבילה זו של שתי מערכות משפט, ובכך מאשרת את קיום האפליה הנוצרת בגינה. [6]

לצד תופעה זו של מערכות משפט נפרדות לישראלים ופלסטינים בשטחי הגדה המערבית, נסקרה בעבודה תופעה "משלימה" לה, והיא היווצרות אינטגרציה בין ישראל לשטחי הגדה המערבית. תוצאת האינטגרציה היא טשטוש הולך וגובר של אותו מעמד לא ברור של ההתנחלויות, ולמעשה הכלתן הכמעט מלאה במדינה הישראלית, לצד הדרה גוברת של הפלסטינים היושבים באותו שטח גיאוגרפי, וכן, כפי שציין הופנונג, שימוש המדינה במפקד הצבאי כדי להסיר אחריות כלפי התושבים הפלסטינים הנפגעים ממדיניות זו.

דוגמאות נוספות לפגיעה שמחולל מפעל ההתנחלויות בשלטון החוק הישראלי הובאו בפרק העוסק בקרקעות ההתנחלויות. פרק זה תיאר כיצד התנהלה העברת הקרקעות לידיים ישראליות, פרטיות וציבוריות, תוך שימוש בנורמות משפטיות מקולקלות, וכיצד לא תמיד יכול היה בג"ץ, עקב מגבלות הביקורת השיפוטית שלו על המפקד הצבאי, לספק סעד משפטי למוגנים.

סעיף חשוב במיוחד בפרק זה מוקדש לתופעת המאחזים הבלתי מאושרים כפי שהוצגה בדו"ח ששון. תופעה של התנהלות בלתי חוקית ואף פלילית שהתקיימה בחסות רשויות המדינה. בחוות הדעת שהגישה כתבה ששון במפורש:

"המסר המועבר מהדרג המדיני בכל הקשור לאכיפת החוק בשטחים הוא מסר של אי אכיפה. לא רק שהעבריין אינו נענש. התמונה בכללותה מחייבת מסקנה שאיש איננו מתכוון ברצינות לאכוף את החוק" (ההדגשה במקור). בהקשר זה מצביעה ששון על אי אכיפה של צווי בג"ץ, ולאחר מכן אף כותבת: "דוגמא בולטת להעדר אכיפה שמקורה בדרג המדיני היא אי ביצוע צווי תיחום. לעניין זה חומרה מיוחדת שכן אין מדובר בהעדר אכיפה בדרך של מחדל, אלא בהפסקת תהליך של אכיפה לאחר שבית המשפט העליון אישר את האכיפה". (הדגשה במקור).

על השלכותיה של התנהלות זו היא כותבת: "היחס למתנחלים מפרי חוק הוא לרוב סלחני. תוצאת היחס הסלחני כלפי מפרי החוק היא התגברות מעשי הפרות החוק ביתר שאת".

לדעתי, השפעה נוספת של אי אכיפה זו היא גם גם פגיעה בסמכותו של בג"ץ הנוצרת עקב הפגנת זלזול בו מטעם רשויות המדינה. לפגיעה כזו יש שתי השלכות קשות:

הראשונה – היא מהווה פגיעה בשלטון החוק בתוך ישראל, ולא נתחמת לשטחי הגדה המערבית בלבד על מעמדם המשפטי יוצא הדופן.

השניה – פגיעה בסמכות בית המשפט היא פגיעה במערכת האיזונים הנדרשת לשמירה על צביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל.

כאשר מביטים במסקנות מצטברות אלו:

-                       הימנעות בג"ץ מדיון ברור בחוקיות ההתנחלויות ובמעמדן, כולל השינויים הנגרמים במעמד זה מחמת התבססות מפעל ההתנחלויות וגדילתו המשמעותית בחלוף השנים,

-                       מערכות דין שונות המתקיימות בשטחים, שצדן השני הוא אינטגרציה בין השטחים למדינה,

-                       השפעת אי אכיפת החוק על כוחה ומעמדה של מערכת המשפט בישראל,

אין אלא לקבוע כי קיים קשר ברור בין תהליכים אלו. אלו תהליכים הנובעים מאי בהירות משפטית, מאי בהירות מדינית ומהיחלשות סמכות מוסדות החקיקה, מוסדות האכיפה ובסופו של דבר גם מוסדות השיפוט, בבואם לדון במארג ההולך ומתעבה של הנוכחות הישראלית בשטחי הגדה המערבית. [7]

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)

חיים זנדברג פירוש לחוקי היסוד - חוק יסוד: מקרקעי ישראל, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 2016

ארליך חגי. המזרח התיכון – המשבר הגדול מאז מוחמד, ידיעות ספרים, 2017