‏290.00 ₪

שאלת המחקר :

כיצד באה לידי ביטוי חובת הורים כלפי ילדיהם בהקשר של הגירה לחו"ל של הורה עם הילדים?

תוכן עניינים

מבוא

שאלת המחקר:

פרק א. הורות, הגירה

אפוטרופסות הורית

הגבלה או שלילת אפוטרופסות טבעית

מסוגלות הורית

משמורת הורית

פרק ב : הזכות של הילדים

מהו רצון הילד בסוגיית משמורת ומהי השפעתו

פרק ג' : איכות הקשר בין הילדים לבין כל אחד מההורים

לאפשר קשר בין ההורה הביולוגי במידה וההורה שהינו ההורה המשמורן נישא בשנית.

היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית בעקרון טובת הילד והשיקול הדתי

פרק ד: טובת הילד

המסוגלות של הילדים הקטינים להיקלט בסביבה החדשה אליה מתבקשת ההגירה.

טובת הילד

הגירה לחו"ל של הורה משמורן עם הילדים

תביעת הגירה

שיקולים המנחים את פסיקת בית המשפט

הגירה אבל לא ניתוק

המסגרת המשפטית

רשימת הקריטריונים שבוחנים בתי המשפט לפני ההכרעה

נטל הראייה ונטל השכנוע

חשיבות הסיבה לבקשת ההגירה

תביעות נזיקין בגין חטיפת ילדים

חטיפת ילדים: תביעה נזיקית נגד ההורה החוטף על-ידי ההורה האחר או הילד

דוגמא לפסיקה של נזיקין לפי אמנת האג

משפט משווה

הגישות להגירה בין ארצות הברית וישראל

ישראל:

ארצות הברית

סיכום:

ביבליוגרפיה

נספח: תימלול ראיון עם עורך דין לעינייני משפחה

עבודה זו תעסוק בשאלה כיצד באה לידי ביטוי חובת הורים כלפי ילדיהם בהקשר של הגירה לחו"ל של הורה עם הילדים.

בישראל אין חוק ספציפי המסדיר באופן מפורש את שאלת ההגירה. החוק שאליו ניתן להתייחס כאשר דנים בשאלות הגירה הוא חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. בסעיף 15 שלו נקבע ששאלת מקום המגורים של ילד נתונה להחלטת ההורים שלו – האפוטרופוסים שלו. סעיף 25 שלו קובע: "[כאשר ההורים אינם מסכימים לגבי החלטה כלשהי הנוגעת לילדים שלהם] רשאי בית המשפט [לפסוק] כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

מהחוק נובע שאף צד איננו יכול להחליט לבד על מקום המגורים של הילד ועליו לקבל את הסכמת הצד השני. כאשר ההורים אינם מגיעים להסכמה ביניהם וכיוון ששניהם האפוטרופוסים של הילד גם לאחר הגירושין, טובת הילד היא העיקרון המנחה כשבאים להכריע ביניהם.

בנוסף יש להזכיר את אמנת האג: אמנה שעליה, כמו הרבה מדינות בעולם, חתומה ישראל. האמנה – הידועה גם כאמנה למניעת חטיפת ילדים – קובעת מספר דברים בסיסיים:

שאלת המשמורת על ילד צריכה להיפתר במקום מגוריו הקבוע.

אין להעביר ילד ממדינה אחת למדינה אחרת ללא הסכמת שני הוריו.

אם הילד נלקח למדינה אחרת כנגד רצון אחד ההורים ושלא כדין ניתן להגיש בקשה להחזרתו והמדינה שאליה הוא נלקח – בתנאי שהיא חתומה על האמנה, כמובן – מחויבת להשיב אותו לארץ שממנה הוא נלקח.

החשיבות של האמנה היא בכך שהורה שמהגר עם ילד לארץ אחרת כנגד רצונו של ההורה האחר איננו יכול להתחמק מהחוק והמדינה שאליה היגר תחייב אותו לעמוד בדרישות החוק.

חטיפת הילד היא למעשה הפרה קיצונית של הסדרי הראייה, הפרה שנועדה להיות מתמשכת ואף קבועה. המשמורן יכול לחטוף את הילד לחוץ-לארץ או להיעלם עמו בארץ, וכך למנוע מההורה הלא משמורן מלהתראות עם הילד, לעתים במשך שנים. גם ההורה הלא משמורן יכול לחטוף את הילד ולא להשיבו למשמורת החוקית שלו אצל ההורה המשמורן. לפיכך, אם תביעה לפיצוי בגין הפרת הסדרי ראייה אפשרית, דומה שתביעה דומה בגין נזקי חטיפה אפשרית מקל וחומר. עם זאת, לגבי חטיפה ישנו חיקוק מרכזי אחר, במישור הבין-לאומי, והוא אמנת האג העוסקת בחטיפת ילדים, ויש לתת על כך את הדעת.

במקרה כזה, האם יוכל הילד להיתבע על-ידי ההורה הלא משמורן? יש להניח שתיאורטית כן, אף שהילד הוא בעל זכות-העל. מן הסתם זו תביעה נדירה. סנקציה נדירה פחות קיימת בדיני המשפחה - ילד המסרב להיות בקשר עם ההורה כפוף להפחתה עד ביטול של המזונות מאותו הורה. ראו פסק-דינו של השופט אליקים רובינשטיין ברע״א 3761/10 פלוני נ׳ פלונית (פורסם בנבו, 15.7.2010), שם נקבע כי קיימת אפשרות להפחית או לשלול מזונות של ילד קטין בשל סרבנות קשר. בית-המשפט יאפשר זאת כצעד חריג ובמשורה, כאשר הכלל הוא סיפוק מזונות הילד. השופט מדגיש כי כשמדובר בחיוב של יהודי, והחיוב הוא מדין צדקה (דהיינו לאחר גיל 6 שנים), אין מדובר בחיוב מוחלט מעיקר הדין מעבר לגיל זה ולכן קיים שיקול-דעת נרחב יותר לבית המשפט. על כך הוסיף השופט נפתלי שילה בתמ״ש (ת״א) 43572-12/10 פלוני נ׳ אלמוניות (פורסם בנבו, 5.4.2013) תנאים ופרמטרים מפורטים יותר, וכך עשה לאחרונה גם השופט אסף זגורי בתמ״ש (נצ׳) 1633-05/14 מ.ד. נ׳ ר.ד. 

ניתן היה לכאורה לומר שמכיוון שקיימת אמנה בנדון, לא ניתן לתבוע פיצוי. אך אין זה המצב, אף שבאמנה עצמה ישנו סעיף מאוד צר לגבי אפשרות של תביעת הוצאות.²⁷ אולם, האמנה קובעת הסדרים בעיקר לגבי הפרמטרים שיילקחו בחשבון לעניין השבת הילד או השארתו במקום שאליו נחטף. חטיפה מביאה עמה נזקים, לעתים עצומים, הן במישור הממוני והן במישור הלא ממוני,²⁸ ואין באמה כלים ממשיים לפיצוי על כך. נזק נפשי עד כדי טראומה של ממש יכול להתלוות להוצאות ממוניות רבות לאיתור הילד (למשל לחוקר פרטי), טיסות, שהייה בחו״ל, עזיבת עבודה וכיו״ב. גם כאן, תביעת נזיקין, וגם תביעת חוזים אם נחתם הסכם משמורת והסדרי ראייה, רלוונטית ביותר.²⁹ מכיוון שחטיפה היא עבירה פלילית,³⁰ יהיה אפשרי גם לתבוע בהפרת חובה חקוקה של הסעיף הפלילי שהופר, בכפוף לסייגים באשר לתביעה בגין הפרת חובה פלילית,³¹ ואולי גם לקבל פיצוי במסגרת ההליך הפלילי, אם התקיים כזה. אם התביעה הנזיקית מוגשת לאחר ההליך הפלילי, ניתן להשתמש בהקלה שבפקודת הראיות[2] המאפשר לתובע לבקש להשתמש בראיות ובממצאים מן ההליך הפלילי, שם הוכחו הם מעל ספק סביר, בהליך האזרחי. כמו כן ניתן במקרה כזה להשתמש בהליך המהיר של תביעה נגררת לפי לחוק בתי-המשפט ולהגיש תביעה אזרחית לבית-המשפט הפלילי שהרשיע את החוטף, אם מתמלאים תנאי ההסדר של תביעה נגררת בחוק בתי המשפט.

כך או כך, התביעה הנזיקית אינה תלויה בתוצאה לפי אמנת האג. לפיכך, ייתכן מאוד שייקבע שהילד יישאר עם החוטף, לא מכיוון שהחוטף לא הפר חובה, אלא מכיוון שזו טובתו של הילד, ולא יהיה בכך כדי לפגום ביכולת להגיש תביעת נזיקין.

הנה כי כן, גם מקרה של חטיפת ילדים, שהוא למעשה הפרה קשה של הסדרי הראייה, יכול להוות בסיס לתביעת נזיקין, וכך אכן ארע בישראל. גם כאן הבסיס לאחריות הינו הפרת ההסדר או ההחלטה שנקבעו בדיני המשפחה, וגם כאן נשענים דיני הנזיקין למעשה על קביעות קודמות בדיני המשפחה.

כאשר בני זוג מתגרשים, לאחר שהתהליך החוקי מסתיים, ההסכם נחתם והסטאטוס החוקי שלהם משתנה מ"נשוי" ל"גרוש", נדמה שהקשר ביניהם הגיע לקיצו. אך המצב איננו כך בהרבה מקרים – ובעיקר כאשר מעורבים ילדים בגירושין. בני זוג גרושים שלהם ילדים ישמרו על קשר ביניהם עוד זמן רב אחרי הגירושין וניתן לומר שמתקיים ביניהם קשר שאי אפשר לנתקו. דוגמה אחת לכך היא המגבלות על האפשרות להגר לארץ אחרת במקרה של מי שמבקש להגר יש ילדים מבן זוג לשעבר. [1]

השאלה היא פשוטה: האם הורה גרוש יכול להגר עם ילדיו למדינה אחרת על דעת עצמו? האם הוא זקוק להסכמה של ההורה האחר? התשובה גם היא פשוטה: לא, אלא אם כן מתקיימים תנאים מסוימים שאותם נראה בהמשך. [2]

בעבודה שלי נסיתי להביא את תצאותיהם של מחקרים אשר חקרו את נושא ההגירה והשפעתו על טובת הילד והקשר בין ההורה המשמורן וההורה הלא במשמורת בעניין המשמורת ולמרות שהנושא הזה הוא מהנושאים הכי קשיים וחשובים במדינה אלא עד היום אין חוק שמתעסק באופן עקרוני בהגירה. ולכן סוגיית ההגירה היא הנפוצה ביותר בכל העולם הגלובאלי ועוסקת בכל מיני מקרים, כיום משפטי ההגירה הם משפטים הכי קשים, וגורמים לתוצאות שונות, ומערבים בתוכם סוגיות של משמורת. ומהווים לעיתים של סיבובים במאבק של המשמורת והיבטים שונים קשים הנוגעים לטובת הילד.

ההגירה היא עוסקת בזכויות יסוד של הורים וילדים כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותוקובע את הזכות ליציאה מישראל כזכות. חוק היסוד הוא שומר על חופש העיסוק שמעניק מעמד של זכות יסוד לחופש העיסוק ובכלל זה ניתן לכלול גם זכות לבחירת עיסוק גם אם הוא בחו״ל. עד היום בארץ אין חקיקה מסודרת בקשר לעניין ההגירה שיכולה להקל מאוד על ההורים שמבקשים הגירה ועל הכרעה שיפוטית מוצדקת. החקיק בישראל היא דורשת חקיקה בינלאומית אשר תסדיר קריטריונים להגירה תוך הפחתת הנזק, וזה עשוי להקטין ממקרי החטיפות ולהבהרות הדין. עד היום בישראל המחוקק הישראלי לא התייחס לנושא ההגירה בחוק נפרד, הוא עושה את השיקולים ונמנע מהגדרה מסודרת וקריטריונים להסדרת הדין בסכסוכים שמתקיימים בין ההורים כלפי המשמורת של הילדים והמחוקק קובע את ההרכעה לפי המנחים שנלקחו מפסקי דין בארץ בחו״ל. [3]

העדר חקיקה בולט ומאוד חשוב במדינת ישראל,הוא יכול לגרום להרבה בעיות שאנחנו נתקלים בהם שהם המשמורת וההגירה ורוב הזמן יש סכסוכים בקשר לעניין הזה וכל הסכסוכים האלה הם רק משפיעים על טובת הילד בין שני הוריו. הלוואי שיהיה חוק במדינת ישראל שהוא באמת מקפיד על עניין הההגירה כמו בארצות הברית ששם האקדמיה האמריקאית לעורכי הדין העוסקים בדיני משפחה היא מקפידה על הצעת חוק בענייני ההגירה וממנה ניתן לאמץ בהתאמה לקריטריונים של המסוגלות ההורית. כאשר בית המשפט מכריע לטובת ההורה המשמורן את ההגירה צריך לקחת בחשבון את המרחק שאמור להתקיים בין הילד לבין ההורה האחר וכל שהמרחק הזה גדול יותר ואינו מאפשר קשר בקורים רציף. כגון רצון הילד וככל שהילד בוגר יותר יש להתחשב ברצונו, ולעשות התאמה בין כל אחד מההורים שיבטיח קשר הם ההורה שלא בידו המשמורת עם ההורה האחר.

ועל בית המשפט להתחשב בתגובת הילדים ותגובת ההורים להחלטה ולבדוק את הנזק שעשוי להיגרם לילדים בהגירה ולהורים מכל החלטה שניתנה.

כאשר הורה מבקש להגר עם ילדיו מחוץ למדינה, נופלת האחריות על ההוררה היוזם את ההגירה. עליו להוכיח לבית המשפט מה הסביות המודצקות שמעודדות להגירה, ואם יש תוכנית לקליטת הילד בסיבה החדשה.

והאחריות תהיה משותפת בין שני ההורים גם אם הם במדינו שונות. ועל בית המשפט לבדוק אם ההגיקה היא לא פוגעת בעקרון טובת הילד כי זה בראשונה בהתאם לקריטריונים בס׳ 9 לחוק.

סוגית העתקת מגורים לאחר גירושין היא סוגיה מורכבת בשל ההבטים הפסיכולוגיים, המשפטיים והחברתיים הרבים הגלומים בה. מטבע הענין, כאשר ההכרעה בין רצונותיהם וצרכיהם של שני הורים מגיעה עד לשערי בית המשפט, קשה לצפות לפתרון שלא יאכזב לפחות אחד מהצדדים. אם הכרעה

רגילה בענין משמורת ילדים היא - במצב הטוב - בבחינת הרע במיעוטו, הרי כאשר מדובר בהכרעה כה מרחיקת לכת לא רק בחיי הילדים אלא גם באלה של ההורים, לא ניתן לצפות לפתרון כפוי שיטיב עם כולם. אי לכך, רצוי להאיץ בזוגות הנקלעים לדילמות הקשות האלה לנסות להגיע לפתרון באמצעות גישור שיתמקד במתן מענה לצרכים של כל אחד -האב, האם והילד - ולא רק בעמדות שלהם. 5 2

מאידך, היות ובמקרים רבים המטען הריגשי של ההורים אינו מאפשר להם לקיים משא ומתן עניני אשר בראש מעייניו צרכי הילדים, המערכת הפסיכו-משפטית חייבת להיות ערוכה לתת פתרונות לילדים המוטלים בתווך בין רצונות מנוגים של הוריהם. קשה במקרים כאלה להסתמך רק על יישום

אמות המידה הסטנדרטיות הנהוגות והמקובלות בהכרעות ההורה. כאשר מדובר במשפחה סטנדרטית בה שני הורים המתפקדים בצורה נורמטיבית, או אפילו כאשר מדובר בהורים

גרושים המצליחים להגיע להסכם ביניהם ללא מאבקים משפטיים, אין החברה (באמצעות בית המשפט) רואה לנכון וגם אין לה זכות - להתערב בשיקולים הריבוניי והאוטונומיים של ההורים כפי שהחוק מקנה להם. עם זאת, כאשר הורים אינם מסוגלים לקבל החלטות נבונות עבור ילדיהם( ראה חוק הנוער וחוק האימוץ) או כאשר שני ההורים חלוקים ביניהם לגבי טובת הילד (חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות) אז, רק אז, שומה על מוסדות החברה להתערב ולקבוע מהי טובתהילד. עבור הילד, תהליך הגירושין, כולל כל מה שקדם לעצם הגירושין- הינו תהליך טראומטי מאד בו הילד מאבד לא רק את המסגרת המשפחתית אותה הכיר אלא את הקביעות, היציבות והביטחון אשר אותה מסגרת העניקה לו. כאשר בית המשפט בא לקבוע אצל מי משני ההורים ימשיך הילד לגדול הוא נותן משקל למספר מרכיבים. בין היתר המשכיות, כלומר, משמורת אצל איזה הורה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)

בנימין שמואלי "האינטראקציה בין דיני הנזיקין לדיני המשפחה הדתיים האזרחיים: המעגלים השונים של תביעות הנזיקין במשפחה" עשרים שנה לבית-המשפט לענייני משפחה , צבי ויצמן עורך 

שמואל מורן "הגירת קטינים מישראל- קונפליקט בין הורים גיבוש קריטריונים משפטיים" רפואה ומשפט 22

Anthony, E. J., Benedek,. T. Parrenthood Its Psychology and Psychopathology. Boston: Little, Brown and Company