‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי העדפה מתקנת במכרזים ?

תוכן עניינים

ראש פרק / עמוד מס'

מבוא. 3

מהי אפליה מתקנת?. 5

מטרתה של האפליה המתקנת. 6

למי נועדה האפליה המתקנת. 7

האם בכלל המילים "אפליה" ו "מתקנת" יכולות להתקיים אחת ליד השנייה?. 8

סוגי אפליה מתקנת במכרזים:. 9

סוגי אפליה מן הדין 9

איסור לרשות להתקשר עם אדם שעבר עבירה. 9

שמירה על טובת הציבור. 9

מגדרי 10

מגזרי 10

אפליה בשל העדר רישום בפנקס בעלי מקצוע סטטוטורי 10

פסילה בשל אי עמידה בתנאי סף. 11

עסקי- עסקים קטנים.. 15

בעלי מוגבלויות. 16

דיון והעמקה בשאלת המחקר:. 17

האם תנאי של אפליה מתקנת הוא תנאי מפלה או תנאי הולם במכרזים?. 19

העדפת מציע על סמך נסיון עימו 19

האם ומהו ההבדל בין אפליה מתקנת במכרז פרטי ובמכרז ציבורי ומה דינו של תנאי זה?. 21

הפליה מתקנת מול חובת השוויון, האם ישנה פגיעה בערך השוויון כערך יסוד?. 22

הצעת חוק מנובמבר 2015: העדפה מתקנת לעסקים קטנים ובינוניים במכרזים ממשלתיים.. 24

סיכום.. 26

ביבליוגרפיה. 29

עבודה זו תעסוק בהעדפה מתקנת במכרזים , דיני מכרזים ואפליה מתקנת.

מכיוון שעפ"י ההגדרה הנושא השוויוני במכרז הינו המכריע בד"כ מבחינת המשפט הציבורי [1] (עיגון למדיניות זו ניתן למצוא בשורה ארוכה של פסקי דין [2] , הרי שצריך לקבל או להסכים על אפליה כלשהי בכדי שבמקרה של התנגשות בין שתי המטרות יועדף הקריטריון הכלכלי .

עבודה זו תבחן באילו מקרים מסכים בית המשפט לקבל סוג של אפליה המצדיק את הוויתור על עיקרון שוויון ההזדמנויות בשל התועלת או היתרון הכלכלי המושג ע"י כך.

לעיתים יש לרשות שתי פנים: מחד – גוף שלטוני המבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ומאידך – גוף המבצע פעולות עסקיות מסחריות או רכושיות[3].

מצב זה מביא את הרשות לדילמות והתנגשות פנימית מאחר וקיימת לעיתים סתירה פנימית בין הרשות כגוף ציבורי לבין הרשות כגוף עסקי הזכאי לנצל את עיקרון חופש החוזים[4]. לעיתים מחויבת הרשות להתקשר עם מציע נחות מבחינת התועלת הכלכלית שלה בשל הצורך להתחשב בהעדפה של מרכיב שוויון ההזדמנויות הן מתוקף החלטות ועדת המכרזים והן מתוקף פסיקת ערכאה משפטית . במקרים רבים ברור שהחלטות אלו מהוות פגיעה ביכולת הרשות לספק את השרות הטוב ביותר לאזרחיה הן במחיר השרות והן באיכותו.

הטיעון המקובל הוא שבטווח הארוך עקרון השוויון מוכיח את עצמו ככדאי לציבור בשל טוהר המידות ושל אמון הציבור[5] (עם המשמעות הכספית שהוא יוצר ע"י מניעת בזבוז כספי ציבור במתן שוחד, העסקת מקורבים בלתי מקצועיים, שכר מופרז ובזבוז כספי ציבור ממניעים פוליטיים או נהנתניים של פרנסי הציבור וממלאי התפקידים ברשות).

טיעון זה לא תמיד עומד במבחן המציאות, בייחוד במקרים שבהם ברור לנציגי הרשות שקבלן מסוים אינו מסוגל לעמוד בדרישות הביצוע: באיכות העבודה, בלוח הזמנים או מתוך כך שהוא מהווה עומס בלתי נסבל על האנשים המופקדים לפקח עליו (למשל, בקבלנים הידועים ב"מומחיותם" לייצר עבודות חריגות והמחייבים התעסקות בלתי פוסקת מקצועית ומשפטית למניעת החריגות – דבר היוצר עומס כבד ובזבוז זמן יקר, תרתי משמע – של האחראים), או במקרים של קבלנים שיש עימם ניסיון שלילי (הן של הרשות מציעת המכרז והן מניסיון של רשויות אחרות), כך במקרים שמחירי הקבלן אינם סבירים ועל כן קיים חשש שהפרויקט לא הסתיים או שבכדי לעמוד במחירים הנמוכים יאלץ הקבלן להוריד את איכות העבודה והשרותים אותם הוא אמור לספק או שלא ישלם לעובדיו את השכר החוקי ויקפח את זכויותיהם הסוציאליות בכדי לחסוך בהוצאותיו (ראו מכרזי הפסד [6] ו-[7]).

מחירים בלתי סבירים אפשריים גם בהצעות רכישה מהרשות של ציוד, נכסים או מקרקעין[8] ראו דלן השקעות נ' מינהל מקרקעי ישראל. במקרים כאלה יוצא שכרינו בהפסדינו והציבור ניזוק. אף שלכאורה ניתן לקבוע בתנאי המכרז את אפשרויות הניפוי של מציעים שאינם מתאימים מהסיבות הנ"ל, קשה מאד להוכיח את אי ההתאמה הנובעת מידע אישי או מניסיון של אחרים וקשה עוד יותר להציג את הנזקים הפוטנציאליים הצפויים מהעסקת הקבלנים האמורים.

דוגמא טובה לכך היא נושא בחירת מתכננים במכרז(פומבי או סגור), כאשר המדד המשמעותי הוא השיקול הכספי, צפוי שלא יבחרו דווקא המתכננים הטובים ביותר, ראו דו"ח הועדה ליישום מסקנות דו"ח ועדת זיילר בעקבות אסון ורסאי [9] , בדומה לכך הבחירה במבצעים כאשר המחיר הוא הקריטריון העיקרי (ולעיתים היחיד) לזכייה במכרז.

שיקול נוסף המונע לעיתים מרשות לפסול מציע שאינו ראוי הוא החשש או הידיעה שהפסילה תוביל למהלכים משפטיים שיגרמו ע"י הקבלן הנפסל, הליכים משפטיים כאלה עלולים לעצור או להשהות את ביצוע הפרויקט לזמן רב על כל המשתמע מכך, קבלנים מתוחכמים מודעים לכך ומנצלים זאת ללא היסוס.

פול מילגרם ורוברט ווילסון, אמריקאים המלמדים באוניברסיטת סטנפורד, זכו בפרס נובל לכלכלה 2020 עבור תרומתם לשיפור תיאוריות מכרזים. וילסון הצליח להראות מדוע משתתפים רציונליים במכרזים נוטים להציע הצעות הנמוכות מההערכות לגבי השווי – לטענתו, מדובר בפחד מקללת המנצחים; כלומר, החשש שישלמו יותר מדי ובסופו של דבר יפסידו. מילגרם יצר תיאוריה כללית יותר על מכרזים, שמתבססת על ערכים משותפים ופרטיים שמשתנים ממשתתף למשתתף.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)

דפנה ברק ארז משפט מינהלי , כרך 3 פרק על דיני מכרזים (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין)

עת"מ מינהלי נצ' גשש ז.א. בע"מ נ' עיריית נצרת עילית

עת''ם דלן השקעות נ' מינהל מקרקעי ישראל      

John Cibinic & Ralph C. Nash Administration of Government Contracts (Washington D.C., 3rd ed.) 385–386.