‏290.00 ₪

תוכן עניינים 

מבוא.. 4

פס"ד ירדור והצדק בתפיסת השופט ח' כהן 6

פס"ד דרויש והצדק בתפיסת השופט ח' כהן 6

פס"ד קוואסמה והצדק בתפיסת השופט ח' כהן 6

תמה שניה:. 6

פסיקה בדעת מיעוט.. 6

דעת המיעוט של חיים כהן בפס"ד ירדור. 6

דעת המיעוט של חיים כהן בפס"ד דרויש.. 7

תמה שלישית:. 8

זכויות מיעוטים מול זכויות אדם בכלל האם יש הבדל בגישתו 8

פס"ד מאראר. 8

פס"ד ירדור ביחס לזכויות מיעוטים מול זכויות אדם.. 9

יחס למיעוט הפלשתינאי במשנתו של השופט.. 22

סיכום.. 25

ביבליוגרפיה. 27

ב-19/04/1960 מונה חיים כהן לשופט בית המשפט העליון.‏ ב-5/03/80 מונה כממלא מקום קבוע של נשיא בית המשפט העליון, ושבועות ספורים לאחר מכן זכה בפרס ישראל לשנת ה-תש"ם. כהן כיהן כמ"מ במשך שנה, וב- 11/03/1981, בהגיעו לגיל פרישה, פרש מביהמ"ש. לאחר פרישתו היה פעיל בנושאי זכויות האדם, כמו כן כיהן כנשיא של האגודה לזכויות האזרח בין 1982 ל-1988. להפך משופטים אחרים שכאשר פרשו נמנעו מהבעת דעות פוליטיות, כהן אמר את דעותיו בצורה פתוחה לגביי סלידתו מהחזקת השטחים, אך במקביל שמר על זהירות ספציפית בהתבטאותו. בנוסף הביע אחר פרישתו על מקרה אדולף אייכמן התנגדות נחרצת לעונש מוות.

כהן שימש כפרופ' אורח ולימד באוניברסיטאות. הוא כתב הרבה ספרים אשר עסקו באספקטים משפטיים. בין ספריו – ספר על זכויות האדם במשפט העברי וכן הספר "משפטו ומותו של ישו הנוצרי", שיצא לאור ב- 1968, שבו הוא מתנגד לאפשרות שהסנהדרין הרג את ישו או תרם בדרך כלשהיא להוצאתו להורג על ידי פונטיוס פילאטוס. מקור ההשראה לכתיבת הספר היה פנייתם של נוצרים לביהמ"ש העליון שרצו שהמשפט הישראלי החדש יתקן את העוול שנגרם לדעתם השופטים העבריים העתיקים. על הגותו המחקרית אמר אהרן ברק: "הוא פתח בפני הקורא צוהר למקורות המשפט העברי מזה ולחוכמת הפילוסופיה המערבית וחשובי הוגיה מזה". כהן המשיך בכתיבה משפטית עד ליום בו נפטר כשמאמרו המשפטי האחרון התפרסם כבר לאחריו. במאמר האחרון תקף כהן את הנפקות המשפטית שניתנה לערך:" אמון הציבור"[1].

במשפט הישראלי ישנה דוגמה ידועה של שופט שחש שהרשיע נאשם בטעות בניגוד לצדק, זהו המקרה של השופט חיים כהן בתיק הרצח שהורשע בו עמוס ברנס. בניגוד למשפט העברי, המאפשר בנסיבות אלה לדיין לפתוח את התיק מחדש, המשפט הישראלי אינו מתיר לשופט לחזור ולדון באספקט אחר שהכריע את הדין. ההכרעה החברתית היא שהשופט מסיים את תפקידו מיד עם מתן גזר הדין. משם ואילך מעמדו בעניין כמעמדו של כל אדם אחר. ואכן, השופט כהן ניסה להשפיע על ברנס לבקש חנינה מנשיא המדינה, המוצא האחרון שהעמידה אז החברה למקרים מסוג זה. בסופו של יום ניתן היתר להעמיד את ברנס למשפט חוזר. המדינה בחרה שלא לנהל משפט חוזר, וברנס זוכה.כמו כן פסק דין שליט נגד משרד הפנים בפרשת מיהו יהודי המפורסמת? חיים כהן קבע, בדעת מיעוט, שהזכות לשבות ולרישום הלאום במרשם האוכלוסין נקבעת לפי מבחן סובייקטיבי שלפיו מי שמצהיר בתום לב שהוא יהודי יש להכיר בו ככזה.אמת ויציב מתייחס למושג הצדק שהוא מורכב ועמום. ככל שחכמים הרבו לעסוק בו, הוא נותר ללא הגדרה מוסמכת וללא תיאור מוסכם. ישנם הגורסים שצדק הוא מוסר. אם כך, מהו מוסר? יש אומרים שצדק הוא הגינות. אך הגינות מהי? יש טענה שצדק הוא שוויון. אבל גם שוויון הוא מושג עמום, רב־משמעי, ללא הגדרה מוסכמת. יש מדברים על צדק אנושי, שיכול להיות צדק אישי או צדק כללי, ויש מאמינים בצדק אלוהי. יש צדק מחלק וצדק מתקן; יש גם צדק דיוני וצדק מהותי; ויש סוגים נוספים של צדק. התוצאה היא, כידוע, שצדק בעיני אחד הוא לא בהכרח צדק בעיני אחר.חיים כהן סבר שהחתירה לצדק היא חובתו של השופט בחברה. הוא סרב ללכת בתלם כלשהו כולל חקיקה ששוללת עקרונות צדק לשיטתו. בפסיקתו חיים כהן תמיד מתייחס בדקדקנות לדבר המחוקק ואז אם לשיטתו הצדק מחייב זאת הוא מוכן ללכת הכי רחוק מהפורמליזם המשפטי על מנת שהצדק יראה, במקרים מסוג זה הוא אקטיביסט שיפוטי מובהק.הבחנה רווחת בין צדק לבין משפט אומרת כי צדק הוא ביסודו עניין סובייקטיבי, המבטא רגש או ערך, שכביכול יוצאים מן הלב, שעה שהמשפט הוא ביסודו עניין אובייקטיבי,המבטא היגיון או תבונה, היוצאים כביכול מן הראש. הבחנה זאת שנויה במחלוקת, ומכל מקום אינה מדויקת. עם זאת, לדעתי, יש טעם בהבחנה זאת, אף כי אין היא מדויקת וברור.חיים כהן סבר שהחתירה לצדק היא חובתו של השופט בחברה.

דעת המיעוט של חיים כהן בפס"ד ירדור נוקטת בגרסא שגם אם ראוי שלוועדה תהא סמכות פסילה, הרי שהוא כשופט אינו יכול להחליט החלטה מעין זו. במקרה ירדור אין דבר חקיקה רלוונטי, כך שלבימ"ש יש את הכוח ליצור, אלא שכהן לא מעוניין לגעת בנושא ולהרחיב את החוק בפסיקה מחייבת. בכך הייתה דעתו דעת מיעוט, שכן השופט זוסמן הזכיר את מקרה גרמניה הנאצית כעדות לכך שדמוקרטיה צריכה לדעת להתגונן, ושעיקרון זה יסודי וקודם לחוק עצמו. בפסק-דין זה הוא נצמד לכאורה לפורמליזם משפטי, אך לא תמיד הוא הקפיד עליו באותה אדיקות. היו אף מי שהצביעו על מאמר שבו הוא עוסק בשיקול הדעת הרחב של השופט, תוך שהוא מפנה בהערות לדברי זוסמן החולקים עליו. במקרה אחר סיפר כהן שנאלץ לדבוק בחוק הכתוב ולהרשיע אדם בשל מגע מיני בהסכמה עם חברתו "שלא כדרך הטבע", אך כמחאה קנס אותו רק בלירה אחת[2].האם שיקול הדעת היה משתנה לו היה דבר חקיקה רלוונטי? בפס"ד פלונית נדרש בימ"ש להכריע בפרשת אימוץ, לעניין זה קיים חוק ברור. האם למרות קיומו של חוק יכול בימ"ש להכניס בפרשנותו קריטריונים ושיקולים שאינם כלולים בחוק? בפס"ד זה הגיע כל שופט להכרעה משלו, מה שמעיד שכלל השופטים נקטו בגישה נון-פוזיטיביסטית, מפני שהגישה הפוזיטיביסטית אל מול חוק סביר שהייתה מניבה תוצאה מדויקת ויחידה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

חיים כהן, להיות יהודי, ערכה רות גביזון, הוצאת דביר 

חיים כהן, דת ודין: כתבי השופט חיים כהן, עורך: דניאל פרידמן, הוצאת כנרת זמורה ביתן דביר