בעבודה זו אדון בסוגיה שנויה במחלוקת: גיוס בחורי הישיבות. פסק הדין המרכזי אליו אתייחס הוא בג"צ 3267/97 רובינשטין נ' שר הביטחון[1].

מאז ראשית שנות השבעים של המאה העשרים מתגלגלות אל פתחו של בית המשפט העליון עתירות נגד אי גיוסם לצה״ל של בחורי ישיבות ש׳תורתם אומנותם״, וליתר דיוק, נגד דחיית שירותם למשך תקופת לימודיהם. דחייה זו מסתיימת לרוב בגיוס לתקופה קצרה, מתוך התחשבות במצבם המשפחתי, או אף בפטור מלא.' הדיון בעתירות הציג בפני בית המשפט העליון כמה אתגרים. ראשית, בית המשפט נדרש להתמודד עם התוויית גבולות השפיטות ולהחליט האם יאות לרון בנושא בעל היבטים פוליטיים כה רגישים. שנית, ולגופו של עניין, העתירות עימתו את בית המשפט, אם כי לא במישרין, עם שאלות הנוגעות בתפישת האזרחות בישראל. אכן, באופן פורמאלי, שירות בצבא אינו מוגדר כתנאי לאזרחות ישראלית, ולהלכה, החובה לשרת בצבא אינה מותנית באזרחות וחלה גם על חושבים קבועים. אולם מבחינה תרבותית וחברתית, התפתח בישראל קשר אמיץ בין השירות בצבא לבין התפישה של אזרחות מלאה. לקשר זה יש גם ביטויים משפטיים מסוימים, כגון קביעתו של חוק האזרחות, תשי״א-1951, כי שירות צבאי מהווה בסים להענקת אזרחות, תוך ויתור על התנאים הרגילים הנדרשים להתאזרחות. ביטויים אחרים לכך הם התמריצים וההטבות הניתנים למי ששירתו בצבא. על כן, כל הכרעה של בית המשפט בעניין חובת השירות הצבאי של בחורי הישיבות, או הפטור דהפאקטו שלהם מחובו; זו, צפויה להיות משמעותית לעיצובה של תפיסת האזרחות בישראל.
עבודה זו עוקבת אחר ההתדיינות בחובת השירות של בחורי הישיבות, במטרה לבחון באיזה אופן התמודד בית המשפט עם אתגרים אלו, וכיצד, אם בכלל, השפיעו התמורות שחלו בתחום השפיטות על התפתחותו של הדיון בתפיסת האזרחות. לצורך כך, החיבור מתקדם במקביל לאורכם של שני צירים: האחד מתמקד בהיקפן של חובות השירות בצבא מבחינת הזיקה שבין השירות הצבאי לתפיסת האזרחות הנוהגת בישראל, והאחר עוסק בהשלכותיה של פסיקת בג׳יץ בנושא על עיצוב גבולותיה של ההתערבות השיפוטית במחלוקות ציבוריות ופוליטיות.

שאלת הסדר דחיית השירות בצה"ל של בחורי ישיבות מלווה את החברה הישראלית ואת המשפט הישראלי מזה עשרות שנים[2]בדברים הבאים אין בכוונתי לדון בשאלת הרצוי והמצוי בעניין זה כמו גם לא להוסיף על הדיון הנוגע למשמעויותיו החברתיות והמשפטיות של הסדר דחיית השירות. משום כך, לא אדון גם בהתפתחויות השונות והבלתי נפסקות בעניין זה מאז מתן פסק הדין, הנוגעות ברובן לתוכן ההסדר הרצוי. עיקר החיבור הוא הארת פן אחד, מצומצם, של אופי הביקורת השיפוטית וההנמקה השיפוטית כפי שעולים מפסק הדין. עניינם של מקצת מהדברים יהא תיאור פוזיטיבי של התנהלות העתירה והדיונים בבג"צ. תיאור זה ישמש בסיס לעיקר: דיון נורמטיבי-ביקורתי הנוגע לאופי הביקורת השיפוטית העולה מפסק הדין. כאמור, הביקורת לא תעסוק בנימוקים המחייבים או שוללים את הסדר דחיית השירות כפי שקיים כיום ולא בתוצאת פסק הדין כשלעצמה, אם רצויה היא אם לאו. עניינה של הביקורת הוא טכניקת הביקורת השיפוטית ודרכי ההנמקה של פסק הדין.

במסגרת זו הדיון יתרכז בארבעה נושאים : ראשית, עימות הנמקת פסק הדין עם טענות העותרים ותשובת המדינה, בעל פה ובכתב. חוסר התאמה כמעט מוחלט בין הנמקת פסק הדין לבין הטענות שנטענו בכתב ונדונו בעל פה, יסמן את נקודת המוצא לדיון שמטרתו להסביר נתון זה. שנית, ראיית פסק הדין כ"סיפור" הבא לשכנע כלפי חוץ וכתוצר של פשרה כלפי פנים. שלישית, שלילת נימוק "ההסדרים הראשוניים" (The Nondelegation Doctrine) המהווה את הכסות המשפטית לתוצאת פסק הדין. רביעית, ביקורת הסעד שניתן, תוך ניסיון להסביר מדוע ניתן.

בסופו של יום, הטענה אותה אנסה לבסס, ובזהירות המתבקשת, היא זו : הנמקת פסק הדין אינה יותר מאשר פיקציה משפטית. היא אינה מבוססת מבחינה משפטית, היא אינה משקפת את טיעוני הצדדים ואת מהלך הדיונים בעתירה, נדמה שהיא אינה משקפת את דעות חלק ניכר מהשופטים וסותרת, ללא הנמקה מספקת, הלכות קודמות. כל כולה נובעת מתוך שיקולי מדיניות - שיקולים אסטרטגיים חיצוניים ופנימיים. אותם שיקולי אסטרטגיה חיצונית ושיקולי פשרה פנימיים השפיעו גם על סוג הסעד ותוכנו.

[1]  בג"צ 3267/97 רובינשטין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (להלן: "פסק הדין").

[2]  תיאור ההתפתחות ההיסטורית והמשפטית של סוגיה זו מופיע, ברמות שונות של פירוט, בפסק הדין. שם, בע' 495-490, 535-523.  גם בבג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 451-449 (להלן: עניין רסלר 86').

³ הדיון הראשון בעתירה של חבר הכנסת רובינשטיין התקיים בפני מותב של שלושה (השופטים אור, חשין וביניש), ביום 16.12.97. לאחר דיון זה הוגשה העתירה של עורך דין רסלר באותו עניין. שתי העתירות אוחדו ושני הדיונים הבאים התקיימו בפני מותב של אחד-עשר שופטים, ביום 19.5.98 וביום 7.7.98. חלק ניכר מהדברים שיובאו להלן ומיוחסים לשופטים שישבו במותב, לא מצוי בפרוטוקול רשמי אלא לקוח מרשימות שערכתי בעת הדיונים ובסמוך לאמירת הדברים. בחלק מהמקרים איני יכול להתחייב על הדיוק בניסוח אך בכל המקרים ניתן לייחס אמינות גבוהה לרוח הדברים.

ביבליוגרפיה חלקית:

• הצעת חוק שירות ביטחון (דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם) (הוראת שעה), 2013, ה"ח 2889.
• א' רובינשטיין וב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית, 2012, כרך א) 347-336.
• ג' ספיר "גבולות מיסוד הדת" משפט וממשל ח 155 (2013)..
• בג"צ 601/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח (1) 598, 639.
• דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד (1) 721

• T.J. Lowi The End of Liberalism: Ideology, Policy and the Crisis of Public Authority (2013) 125-126;

================================================

עבודה מלפני כחצי שנה. ביבליוגרפיה מעודכנת נכון להיום! מעולם לא נמכרה במאגר.

ניתן לקבל בלעדיות על העבודה ולהסירה מהמאגר ומהאינטרנט לצמיתות תמורת 290 שח נוספים. נא להקליק על לינק זה לפרטים ותשלום :

   http://freeacademic.com/product.php?id_product=1464

(קטגוריה האחרונה במלבן משמאל "קניית בלעדיות" להוסיף לסל הרכישה בנוסף לעבודה זאת)

מבצע לרוכשי עבודה באתר : מצגת במחיר 99 שח.

הצוות שלנו יכין עבור רוכשי עבודה באתר מצגת פאוורפוינט בת לפחות 20 שקפים. מצגת מרהיבה עם גרפיקה וצלילים, שתציג את תוכן העבודה לרפרט במחיר נמוך במיוחד. המצגת תוכן לפי הדרישות הנהוגות באקדמיה ולפי הכללים. כל זה  תמורת 99 שח נוספים. נא להקליק על לינק זה לפרטים ותשלום :

http://www.freeacademic.com/product.php?id_product=1731