‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי מעמדו של עובד קבוע לעומת פרילנסר קבלן?

תוכן עניינים

מבוא. 

"פרילנסר". 

הפרילנסר בישראל. 

המגמות החדשות. 

פסק דין צדקא. 

ערעור בית הדין הארצי 

שינוי ההלכה. 

הסיבות לשינוי ההלכה. 

התכלית החקיקתית. 

חוק פיצויי פיטורים.

חוק הגנת השכר. 

פיצויי פיטורים לעצמאי 

פס"ד ציפורה בשן 

סימני היכר ל"עובד" ו"מעביד". 

הקביעה אם פלוני הוא עובד. 

האם "חוזה" בין הצדדים הוא תנאי בל-יעבור לקיומם של יחסי עובד-מעביד ?. 

סיכום והצעה לרפורמה. 

ביבליוגרפיה. 

ההבחנה בין עובד לקבלן היא סוגיה נדושה וחבוטה. ריבוי ההשלכות של הבחנה זו גרם לכך שמרבים לעסוק בה בהקשרים שונים, כמו דיני עבודה, נזיקין, מסים ועוד. התיאור הרווח בפסיקה ובספרות בישראל הוא בדרך-כלל על עימות בין מבחן ישן ומיושן, הוא מבחן השליטה או הפיקוח על אופן ביצוע העבודה, לבין מבחן חדש וחדיש, הוא מבחן הארגון או ההשתלבות. על מבחן השליטה אומרים שהוא ננטש במכורתו ושאין הוא הולם את תנאי החיים המודרניים. אכן, גם מבחן הארגון או ההשתלבות איננו נוסחת-קסם. בעת הפעלתו יש להסתייע במבחני-עזר ובאינדיקציות נוספות ולהתחשב ברציונלה של הכלל שלשמו עורכים את ההבחנה. אולם שילוב זה של מבחן ההשתלבות כמבחן ראשי, יחד עם מבחני העזר והפעלת שיקולי מדיניות, מוביל להכרעות סבירות ומספקות.

תיאור זה איננו שונה מתיאורים רבים אחרים המוכרים לנו במשפט. בין המאפיינים המשותפים לתיאורים הללו ניתן להזכיר, כי המשפט מצוי בתהליך נמשך של התקדמות ושיפור, תוך למידה מטעויות העבר ומתן מענה לצורכי המציאות המשתנים. בית-המשפט מכריע במקרה המובא בפניו על-פי כללים, עקרונות ושיקולי מדיניות משפטית. הכרעת השופט מבוססת על אדנים משפטיים אלה, תוך התחשבות בכל נסיבות העניין. הכרעה זו איננה מיכניסטית, אלא דורשת הפעלה של שיקול-דעת שיפוטי; אולם זוהי הכרעה שאיננה שרירותית או פוליטית.

חיבור זה מנסה להשיג שתי מטרות: מטרה אחת היא לנתח באופן שיטתי ומסודר ככל האפשר את הקריטריונים שבאמצעותם מבחינים בין עובד לקבלן. ניתוח זה יוכל לסייע בהצגת טיעון משכנע לגבי סיווג היחסים בין הצדדים בכל מקרה ומקרה, בתוך המסגרת הריטורית הנזכרת. הדיון יתייחס למבחנים הראשיים ולאינדיקציות המשניות, לשיקולי מדיניות העשויים להיות רלבנטיים בהקשרים שונים ואף לרקע האידיאולוגי של הסוגיה. המטרה האחרת של החיבור היא להראות ששום ניתוח, מקיף ומסודר ככל שיהיה - בין של הכללים הפוזיטיביים, בין של העקרונות שביסוד הכללים ובין של הרקע הפוליטי והאידיאולוגי של הנושא - איננו מסוגל לתת תשובה משביעת-רצון לשאלה הנדונה. המטרה הראשונה, הקונסטרוקטיבית, איננה חורגת מהמבנה הריטורי הקיים. המטרה האחרת, הדסטרוקטיבית, מציבה סימן-שאלה על אחדות מההנחות הסמויות שביסוד אותו מבנה. האם ניתן להביט על אותו עניין "מבפנים" ו"מהצד" בעת ובעונה אחת? מובן שקיימת סתירה בין שתי המטרות, שכן כל אחת מהן מבטאת השקפה שונה על המשמעות של הניתוח המשפטי, כוחו ומגבלותיו. ניסיון להשיג שתי מטרות אלה בבת-אחת כמוהו כניסיון לתאר בציור אחד שתי נקודות-מבט שונות על אותו אובייקט. התמונה המתקבלת איננה יכולה להיות ברורה ומדויקת, אך היא עשויה להיות מורכבת ומעניינת.

בעבודה זו ישנו עיסוק בהתפתחויות האחרונות בנושא הפרילנסר ביחסי עובד מעביד , ישנו דיון בעניין בצורה ביקורתית כשבמקביל ישנה הצעת רפורמה. הדילמה אודות : מי נחשב ל"עובד" , ואם הוכר כעובד, מיהו מעביד,זה הטריד את הפסיקה בישראל. מאמרים רבים עסקו בנושא, כשספציפית עסקו בדילמה מי ייחשב כ"עובד" לעניין חוקי העבודה או לצורך אחר, בין כנושא ייחודי ובין לעניין ספציפי זה או אחר, כגון: חבר אגודה שיתופית, משרת הקבע בצה"ל ושופט, ובין כ"מוצר לוואי". הצורך להיזקק לנושא, נגזר בעיקר מ-3 אלה : אי-קיומה של הגדרה כוללנית או קונקרטית למושג במרבית החוקים הדנים בנושא (למעט פקודת הנזיקין [נוסח חדש][6] ; פקודת תאונות ומחלות משלח-יד (הודעה) ; פקודת מחלקת העבודה; ופקודת הפיצויים לעובדים [ביטול]. ההגדרות בחוקים אלה יפות רק לחוק בו מצויה אותה הגדרה), שוני בתפיסות עולם בין הכותבים השונים, וגישות משתנות של הפסיקה, זו של בתי-הדין לעבודה וזו, בייחוד בעת האחרונה, של ביהמ"ש העליון.

השינויים שחלו בחלוף השנים והמבחנים ששימשו את בתי-המשפט ובתי-הדין לעבודה בפסיקתם, התמקדו בקביעה האם ב"עובד" עסקינן: הנפתחת במבחן המרות והפיקוח, ששימש כמבחן הדומיננטי מימי קום המדינה, ע"י מבחן ההשתלבות על 2 פניו, מבחן שבית-הדין לעבודה, בתחילת דרכו, קבע כמבחן הישים, ושהיה מקובל על ביהמ"ש העליון, ועד למבחן המעורב, שהוא המבחן שבית-הדין לעבודה קבע, בשנות התשעים המוקדמות, כמבחן הראוי, לאור התמורות במערך העבודה שחלו בחלוף השנים. אף מבחן זה אומץ ע"י ביהמ"ש העליון.מאמר זה, כל מטרתו לבקר את פסיקת ביהמ"ש העליון בדנג"צ סרוסי.באותו פסק-דין נקבע, שיש לבחון את המונח "עובד" על-פי תכליתו, בכל אחד מחוקי העבודה ובכל אחד מענפי הביטוח הלאומי בפני עצמם, וכן שאין כל הכרח לקיומו של קשר חוזי בין הצדדים על-מנת שייקבע שהיחסים בין הצדדים הם יחסי עובד-מעביד. במאמר זה נבחן את שני הנושאים שנפסקו באותו דיון-נוסף. האחד - האם ראוי, שמי שנקבע כ"עובד" לצורך אחד במשפט העבודה או הביטחון הסוציאלי, ייחשב ככזה לכל דבר וענין בתחומי משפט אלה, או שמא ראוי, כפי שנקבע בדנג"צ סרוסי, לבחון את מעמדו של אדם, אם ל"עובד" ייחשב, על-פי תכליתו הספציפית של אותו חוק או ענף ביטוח, כל אימת שמתעוררת השאלה באחד מאותם תחומים, מבלי לאמץ קביעה שנעשתה לצורך חוק אחר מאותו תחום תוך שימת-לב להוראת חוק המיוחדת לאותו ענף (כגון: הקביעה בחוק הביטוח הלאומי שחבר אגודה שיתופית ייחשב, לענין אותו חוק, כעובד האגודה). ברור שבחירה בחלופה ה-2 ניתן להביאו לפועל יוצא דומה לזו אליה הגיע ביהמ"ש העליון בדנג"צ סרוסי, שעל המשתמע מכך הוא הפלוני ל"עובד" ייחשב לצורך אחד בתחום משפט העבודה, כשבנוסך לא ייחשב ככזה לצרכים אחרים בתחום זה.

הנושא ה-2 אותו נבדוק, הנגזר ממסקנתו של דנג"צ סרוסי, ושהיווה כיסוד להכרעה, הוא, שמא נכון היה לקבוע, לנושא משפט העבודה, תוך סטייה מהדין הקיים, שאין הכרח בקשר חוזי בין הצדדים על-מנת שייקבע ששררו ביניהם יחסי עובד-מעביד.לא תהיה התייחסות לשאלה, אם צודק הדבר שביהמ"ש העליון, ולא מערכת בתי-הדין לעבודה, יקבעו את אמות המידה הראויות בשתי השאלות שהוכרעו על-ידו בדנג"צ סרוסי, זאת מהטעם שביהמ"ש העליון, מזה שנים, מתערב לעיתים קרובות בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, והפסיק בפועל לראות במערכת בתי-הדין לעבודה ערכאה שראוי שמומחיותה והתמחותה תקבע את ההלכות בענף זה, בהתעלמו מהעובדה שבחוק בית-הדין לעבודה הוענקה לבתי-הדין הסמכות האקסקלוסיבית לדון ולפסוק פרט לנושאים פליליים,בסוגיות אלה, מבלי שביהמ"ש העליון ישמש כערכאת ערעור על פסיקותיו.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-30 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ר' בן ישראל הגדת רות - מאין אני באה ולאן אני הולכת, עם עובד, 2017.

שלומית יניסקי-רביד "חופש העיסוק, עבר הווה עתיד " משאבי אנוש: ירחון 242 12 

הילה פורת,עו"ד דיני עבודה -המדריך המלא, לסה ויז'ן בע"מ (מהדורה חמישית )

מ' גולדברג "למהות המושג 'עובד"' הפרקליט כו (תש"ל) 389, רואה החשבון כא (תשל"א-תשל"ב) 14

R.C. Bamford, "Double, double Toil and Trouble; Fire, Burn; and,) "doctrinal quiksand

, (Caldron Bubble" 54 Transport. Practitioners J.115

so extensive as to suggest that the supposed definition has no fixed [. . .] precision of lack "all at meaning (6 (,.ed 5 ,London) Law Labour of Principles Rideout's