‏290.00 ₪

תוכן עניינים

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי הוראת המשפט המינהלי בין חוקתיות להפרטה?

שנים רבות היתה מרכזיותו של המשפט המינהלי מובנת מאליה במשפט הישראלי. מרכזיות זו חבה עצמה לשני גורמים עיקריים: דלותו היחסית של המשפט החוקתי, מחד גיסא, ועוצמתו של השלטון המרכזי, מאידך גיסא.

המשפט החוקתי בישראל היה במשך תקופה ארוכה תחום עמום למדי, שהתפתח "על גבו" של המשפט המינהלי. באופן ספציפי יותר, בהיעדר חוקה כתובה, נגזרה ההגנה על זכויות האזרח מפני השלטון, במידה רבה, מן הדוקטרינות של המשפט המינהלי. העיקרון של חוקיות המינהל, המחייב רשויות לפעול רק בדלת האמות של סמכויותיהן, היה כלי חשוב שאפשר למנוע את השלטון מלהטיל על הפרט חובות ומגבלות שלא התיר המחוקק, וממילא הגן על החירות. דוגמה מפורסמת בהקשר זה הינה פסק-הדין בעניין שייב, שאפשר לאופוזיציונר מובהק, שנחשב לבעל דעות קיצוניות, לעבוד כמורה, וזאת בניגוד להוראתו של ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון. הגבלת שיקול-הדעת המינהלי באמצעות שלילתם של שיקולים זרים הרחיבה אף היא את תחומי החירות כנגד יומרה שלטונית להטיל מגבלות ואיסורים. בהקשר זה שמור מקום של כבוד, למשל, לעניין לזרוביץ, שבו נמנע השימוש בסמכויות בתחום הפיקוח על המזון לצורך הטלת איסורים על גידול חזיר. זאת ועוד, מאחר שהדוקטרינה של ריבונות המחוקק משלה בכיפה בתחום המשפט החוקתי, ממילא נסבו המקרים שבהם נדרש בית-המשפט להגנתן של זכויות האזרח על הפרותיהן על-ידי רשויות המינהל.

עוצמתו של השלטון המרכזי היתה, כאמור, מקור נוסף למרכזיותו של המשפט המינהלי, כלליו של המשפט המינהלי היו חיוניים מאחר שבכל תחום וזירה בחייו של הפרט הוא עמד אל מול השלטון - שקבע מכסות, הגביל יבוא, סיפק שירותים והקים תעשיות. התקופה של קום המדינה עיצבה את הכלכלה הישראלית במתכונת ריכוזית, שבה תפקדה המדינה גם כמעסיקה גדולה וכבעלים של מפעלים חיוניים נוסף לתפקידיה הנוגעים בהסדרה ובפיקוח על הפעילות הכלכלית בענפים אחרים - חקלאות, תחבורה ועוד. באותה תקופה נוצרו מנגנוני הרווחה  וכן מערכות ממלכתיות אחרות, דוגמת מערכת החינוך. פעילותה של המדינה בכל התחומים הללו נעשתה, כמובן, באמצעות רשויות מינהליות (לרבות רשויות מקומיות) שהוקנו להן סמכויות חוקיות, על-פי רוב סמכויות נרחבות ביותר.

במהלך עשר השנים האחרונות (כלומר, בעיקר בשנות התשעים של המאה העשרים) חל שינוי מובהק בשני גורמי-רקע אלה, שתרמו באופן מסורתי במידה רבה למרכזיותו של המשפט המינהלי.

מן הבחינה המשפטית חל שינוי דרמטי במעמדו של המשפט החוקתי ובתכניו. בעקבות חקיקת חוקי-היסוד החדשים בתחום זכויות האדם - חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, וההכרה ב"מהפכה החוקתית" שחוללו, נעשה המשפט החוקתי ענף דינמי ומרכזי של המשפט, ההגנה על זכויות האדם מבוססת כיום במישרין על ההכרה החוקתית בהן, ואינה רק פועל יוצא מהחלת כלליו של המשפט המינהלי, יתר על-כן, זירת ההגנה על זכויות האדם התרחבה גם לביקורת שיפוטית על פעילותו של המחוקק הראשי, וממילא אינה מתייחסת רק להגנה מפני הרשות המבצעת, אם כי, לפי שעה, ההגנה המרכזית על זכויות נעשית עדיין אל מול פעולותיה של הרשות המבצעת, ופסילתם של דברי חקיקה הינה חריג עדיין. התגבשותו של המשפט החוקתי הביאה לידי כך, שבשנים האחרונות הוא אף מקרין על התפתחותם של ענפים אחרים של המשפט, במתכונת של "קונסטיטוציונליזציה" שלהם.

מבחינת נתוני הרקע העובדתיים לתחולתו של המשפט המינהלי, המדיניות הרשמית של כל ממשלות ישראל האחרונות היא "להפריט". משמעותה של ההפרטה היא, על-פי המוצהר, לצמצם את המגזר הציבורי ולהעביר מוקדי פעילות (נכסים ופונקציות) לידי המגזר הפרטי. לנוכח מדיניות כזו, מתמעטת לכאורה חשיבותו של המשפט המינהלי שאמור לחול על מגזר ציבורי שצפון לו עתיד של צמצום - הן מבחינת עוצמתו והן מבחינת היקף הפעילות בו.

המשפט המינהלי בישראל אמור להתאים עצמו למציאות החדשה שתוארה - משפטית ועובדתית - על-מנת להיות רלוונטי, זה אתגר העומד בפני עצמו מבחינת העוסקים בתחום, אך זה אתגר כפול במסגרת הוראתו של המשפט המינהלי והצגתו לפני הסטודנטים, יש לבחון מהו מקומו ומהי תרומתו של המשפט המינהלי בעולם משפטי - שיש בו הגנה חוקתית על זכויות האזרח, ובעולם עובדתי - שבו המינהלי נהפך בהדרגה לפרטי, לפחות באופן חלקי.

הדיון בשאלות אלה ייעשה תוך התמקדות בהיבטים ייחודיים למשפט הציבורי ולזרועות השלטון בישראל, אך גם תוך התייחסות לדילמות כלליות של הוראת המשפט המינהלי במדינות אחרות. ככלל, הספרות המשפטית נוטה לתאר את הוראתו של המשפט המינהלי כקשה באופן יחסי, בשל ריחוקו של העיסוק ברשויות המינהל מנסיון החיים של הסטודנטים,בשל השונות הגבוהה בין רשויות המינהל השונות והיעדר ידע מספיק לגבי תחומי העיסוק שלהן, ולנוכח היעדרה של מסורת אקדמית מגובשת  בתחום שהינו חדש יחסית; זאת על רקע העובדה שהמדינה המינהלית המתערבת עצמה הינה תופעה חדשה, שהחלה מתפתחת במחצית השנייה של המאה התשע-עשרה, ולאמיתו של דבר, הוכרה כמשמעותית רק במהלך המאה העשרים.

יתוארו בקווים כלליים המגמות שצריכות להדריך את תפיסתו העדכנית של המשפט המינהלי בישראל, ובהתאם לכך את ההשלכות הנובעות ממנה על הוראתו, בעיקרו של דבר, נודעת חשיבות להבנת ייחודו של המשפט המינהלי כתחום מובחן מן המשפט החוקתי, שעניינו בהכרעה בין תביעות ואינטרסים של קבוצות אוכלוסייה ויחידים, ולא רק בהגנה על זכויות האדם וביחסי-הגומלין בין רשויות השלטון, על רקע זה נודעת חשיבות להדגשת הפן הפרוצדורלי של פעילות המינהל - הן לשם הבטחת יחס הוגן לכל פרט והן מבחינת חיזוקו של הפן הדמוקרטי של ההחלטות. המשפט המינהלי צריך להרחיב את התייחסותו לכל תחומי הפעילות של המינהל הציבורי, ולא להתמקד רק בפעילותם של הדרגים הפוליטיים הבכירים ביותר. תהליכי ההפרטה מוסיפים מצידם נדבכים נוספים לעיסוק במשפט המינהלי, כאלה שעניינם פיקוח על גופים מופרטים, וכאלה שעניינם גופים שההפרטה הותירה בתווך שבין הפרטי לציבורי. היבט נוסף שנבחן ברשימה הוא מקומה המרכזי של פסיקת בג"צ במשפט המינהלי, וזאת מתוך גישה ביקורתית הן כלפי מיעוט החקיקה בתחום והן כלפי המודעות החלקית להשפעתה המוגבלת של הפסיקה על המציאות המינהלית.

המשפט המינהלי עוסק במדינה וברשויותיה, ככזה, הוא חייב להיות רגיש לשינויים שחלים בהן. התמורות החוקתיות שחלו בישראל ומדיניות ההפרטה המשנה את מחוזות השלטון אינן יכולות להותיר את תפיסת המשפט המינהלי והוראתו כפי שהיו.

דיון ברגולציה בהקשר של הפרטה חיוני כדי ללמוד כיצד יכולות רפורמות רגולטורית להגן על ערכים ציבוריים, דוגמת צדק חברתי והשתתפות פוליטית. אנו טוענים כי רגולציה אינה רק כלי מנהלי ומשפטי אלא גם מושא מרכזי למאבק אידיאולוגי, כוחני וחברתי המתנהל בזירות שאינם ברגיל במרכז סדר היום הציבורי. בהרבה מקרים מאבק זה מתואר באורח פשטני משהוא כמאבק בין אלו שרוצים להרחיב את הרגולציה לבין אלו שרוצים לצמצם אותה. אלא שהצדדים למאבק, ברוב המקרים, אינם נאבקים בעד או נגד רגולציה לכשעצמה אלא בעד או נגד רגולציה מסוימת. יחסי הגומלין בין רגולציה לשוק ולחברה הם יחסים פתוחים. רגולציה יכולה לפגוע בקיומו של שוק (יותר רגולציה, פחות שוק) ולצמצם את החופש של פרטים (יותר רגולציה, פחות חירות), אבל היא גם ממלאת תפקיד מכונן הן כלפי השוק (למשל רגולציה כמכוננת של זכויות קניין) והן בכינון חירויות הפרט (לדוגמא, רגולציה המכוננת זכויות של השתתפות אזרחים בהחלטות מנהליות). רגולציה יכולה לשמש לשם קביעת כללי המשחק ובכך לבטא מסורת מדינתית ופוליטית ליברלית לפיה, לפחות להלכה, המדינה היא גוף ניטרלי בתחרות החברתית והמעמדית ( Dunleavy & O'Leary ). אך בה בשעה לרגולציה גם היבטים נוספים, אקטיביים יותר ופחות ניטרליים.מדיניות פיתוח ניאו-מרקנטליסטית ומדיניות רווחה של חלוקה מחדש יכולים להיעשות לאו דווקא באמצעים פיסקליים של מיסוי והוצאה תקציבית אלא באמצעים רגולטוריים של איסורים, היתרים וקביעת תנאי פעולה. משטרי קניין רוחני הם דוגמא אחת לשימוש ברגולציה על מנת לקדם פיתוח כלכלי בכיוונים הרצויים למדינה. דוגמא אחרת היא כפיית תחרות על ידי המדינה על שחקנים כלכליים. כפיית תחרות, כמו כפיית שימוש בטכנולוגיות שעשויות לקדם את כלכלת המדינה, פותחת צוהר להבנת התפקיד המנהיגותי של המדינה, הנסמך על כלים רגולטורים (Levi-Faur, 1998). מדינת הרווחה עצמה נסמכת גם היא על כלים רגולטורים ולא רק על מיסוי וחלוקה מחדש של משאבים תקציביים. למעשה מרבית מהאפקט החלוקתי ועקרונות הצדק החלוקתי מבוססים על מערכת של רגולציות אשר מאפשרות חלוקה מחדש של ההכנסות בלא שהעלות הכספית שלהם ניכרת ישירות בתקציב המדינה. לדוגמא, שינוי רגולטורי בתנאי ניתוק ואספקה של שירותי תשתית לצרכנים עשוי לחלק מחדש את עלות רשת הטלפוניה בין משקי בית לבין עסקים. שינוי כזה יכול (ונעשה לעיתים תכופות) מחוץ לזירה הפרלמנטרים וללא תשומת לב ודיון ציבורי. לסיכום, בעוד שהניאו-ליברליזם נתן דחיפה חזקה לרפורמה הרגולטורית (בכלל זה יצירת כלים רגולטורים חדשים ופיתוח סמכויות רגולטוריות חדשות), אין לראות ברגולציה כמרכיב מאזן בלבד של הניאו ליברליזם, או כפשרה בין ציווים כלכליים לערכים חברתיים ופוליטיים.

שלישית, דיון ברגולציה בהקשר של הפרטה מאפשר אסטרטגיה נוספת לפעולה סוציאל-דמוקרטית. אופציה אחת היא להחזיר את הגלגל לאחור ולהלאים את מה שהופרט. במקרים רבים זה בדיוק מה שצריך לעשות. אופציה נוספת, משלימה, היא לתת לחזק את הפרופיל הרגולטורי של המדינה. באותם מקרים שהמדינה לא תספק שירותים, והגלגל לא יוחזר לאחור, היא צריכה לפתח תפיסת תפקיד חדשה. תפיסת התפקיד החדשה, בה חלק מהשירות הציבורי מאמץ תפיסת תפקיד רגולטורית (ורוכש כלים, הבנה ותפיסה רגולטורית) עשויה לחזק את תחושת השליחות הציבורית לאחר שנים של הזנחה וזלזול של המנהל הציבורי ושל עובדי הציבור. האופציה הרגולטורית אינה רק אופציה משלימה להלאמה, היא עשויה בתנאים פוליטיים מסוימים להפוך לאופציה הסוציאל-דמוקרטית העיקרית. חשוב להבין שהתיאוריה של "המדינה הרגולטורית החדשה" (Braithwaite) וקפיטליזם רגולטורי (Levi-Faur) מאפשרים צמיחת וחיזוק רגולציה אזרחית במקביל לרגולציה מדינתית. פעולה רגולטורית של ארגוני רגולציה אזרחית, צריכה להיות חלק מהאופציה הסוציאל-דמוקרטית וחלק מהמאמץ לחזק מבנים רגולטורים משלימים ומעצימים את הרגולציה המדינתית. הסיכויים לפיתוח תפיסת תפקיד כזו תלוייה כמובן גם במתרחש בעולם. הכוחות הפוליטיים והאידיאולוגים שעשויים לקדם רפורמה רגולורטית מקיפה ברמת המדינה, לא הצליחו ליצור סמלים ורעיונות משותפים אשר יכולים לחבר פרטים לכדי תנועה חברתית מלוכדת שתפעל ליצירת משטר קפיטליסטי שלא יהיה רק יעיל אלא גם צודק ומשתף. משטר כזה הוא למעשה האתגר החשוב ביותר לתיאוריה ולפרקטיקה של ממשל רגולטורי.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 בג"צ שייב נ' שר הבטחון, פ"ד ה 399. 

פוליטיקה בבית-הספר- בית המשפט -  שפיטה בישראל (ד' חשין עורך ראשי ) 34.

 בג"צ  לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, פ"ד י(1) 40.